裁判字號：臺灣高等法院99年上字第18號民事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：確認委任關係存在等
臺灣高等法院民事判決99年度上字第18號上訴人乙○○訴訟代理人 王惠光 律師被上訴人財團法人台北縣私立真光教養院法定代理人甲○○
己○○
戊○丁○○
參加人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 王景暘 律師上列當事人間確認委任關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年11月26日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第1237號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。
二、本件上訴人主張：被上訴人前任董事長 牟靈慧 業於民國97年3月2日死亡，被上訴人已於97年3月13日召開第10屆第15次董事會會議，並同時召開第11屆第1次董事會會議（以上二次會議之記錄，合稱系爭會議記錄），再由當選之常務董事推選伊擔任董事長，經向主管機關台北縣政府行文備查，竟遭拒絕。爰訴請確認系爭會議記錄有效，伊與被上訴人間之董事委任關係存在，及伊為被上訴人之第11屆董事長等語。
三、原審則先依上訴人之聲請，於98年8月5日裁定選任被上訴人之董事 丘宏恩 為被上訴人之特別代理人以進行本件訴訟（見原審卷第26頁），嗣以被上訴人之特別代理人丘宏恩對於上訴人之主張俱未爭執，上訴人之訴無確認利益，而判決駁回其訴。
四、按財團法人與屬營利社團法人之公司雖有本質上之差異，但就董事（或董事會）係執行法人業務並對外代表法人而言，兩者並無不同，自得類推適用公司法第208條之規定（最高法院98年度台上字第2350號判決參照）。次按現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決定之（參見公司法第203條），對外則由董事長代表公司（參見公司法第208條第3項），董事並無單獨執行業務或代表公司之職權。
公司法第208條第3項係就「董事長請假或因故不能行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理，須有本人存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等一時的不能行使其職權而言，並不包含董事長已死亡之情形。至董事長倘已死亡，因其人格權業已消滅，僅能依公司法第208條第1、2項之規定，另行補選董事長，殊無依同條第3項後段規定互推代理人之餘地。若董事不依同條第1、2項規定互選董事長時，則依公司法第8條第1項規定意旨，應由全體常務董事或全體董事代表公司（最高法院85年度台抗字第17號、本院81年度抗字第802號裁定、本院暨所屬法院70年、86年法律座談會研討結果參照；見本院卷第13至16、82至89頁）。
五、經查，上訴人於98年3月11日起訴時，被上訴人原董事長牟靈慧早於97年3月2日死亡，至於牟靈慧於死亡前，是否已辭任乙節，上訴人是否已經合法程序被推選為被上訴人董事長，均為上訴人與被上訴人之參加人所爭執。惟依前揭說明，不論牟靈慧於死亡前是否已辭任被上訴人董事長一職，均無礙上訴人起訴時，被上訴人處於董事長未明、未經主管機關核備之狀態，而被上訴人既設有常務董事，依目前仍有效之95年5月4日法人登記證書記載（見原審卷第13頁），其常務董事尚有甲○○、己○○、戊○、丁○○（下稱丁○○等4人），渠等又未互選董事長，自應類推適用公司法第208條第1、2項、第8條第1項規定，由全體常務董事丁○○等4人代表被上訴人，上情亦經上訴人及被上訴人之參加人表示無意見（見本院卷第91頁），並無所謂「對於無訴訟能力人為訴訟能力，因其法定代理人，或其法定代理人不能行代理權」之情形。乃原審未察，遽依民事訴訟法第51條第1項規定，選任丘宏恩為被上訴人之特別代理人，並對未經合法代理之被上訴人逕為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
六、綜上所述，原審訴訟程序既有重大之瑕疵，上訴人及被上訴人之參加人均同意將原判決全部廢棄發回（見本院卷第91頁），即不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國99年2月26日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月1日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。