裁判字號：臺灣臺北地方法院102年交簡上字第123號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：公共危險
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度交簡上字第123號上訴人即被告 白勝全 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國101年8月30日102年度交簡字第1496號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度速偵字第1569號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告白勝全係犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，併諭知緩刑2年，並應於判決確定後5個月內，向公庫支付5萬元，認事用法及量刑均無不當。除更正事實及理由欄四第5行、事實及理由欄五第3行「第74條第1項第2款」為「第74條第1項第1款」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：(一)執行酒測員警並未告知可於酒測前喝水或漱口，直到做筆錄時才知道有此權益，且伊之酒測值為每公升0.27毫克，僅超過標準0.02，伊認為員警有告知被檢人可喝水或漱口之義務，應給予每個人平等對待。(二)伊深知喝酒不能駕車，已經在車上睡一覺，並無故意喝酒駕車，且經測試後，直線走路、單腳站立及畫圓圈均完全正常。
(三)伊參考其他案件，酒測值較伊高出許多者，易科罰金後約6萬元，原判決量刑過重，請求從輕量刑。
三、經查：
(一)被告辯稱員警未告知可於酒測前喝水或漱口，未被公平的檢查云云，惟被告於警詢時供稱：跟同事在酒吧喝酒，大約於民國102年8月3日凌晨1時30分許結束等語（見偵卷第7頁），而員警對被告施以酒測之時間為102年8月3日凌晨5時2分，被告並於呼氣酒精濃度檢測確認單上勾選「確已飲酒結束或服用其他含有酒精成分物（食）品已滿15分鐘」及簽名，有酒精測定紀錄單及臺北市政府警察局呼氣酒精濃度檢測確認單在卷可稽（見偵卷第13頁），足認被告酒測時已距其飲酒結束超過15分鐘，又員警於實施酒測前提供飲水之目的係在於避免受測者口中有酒精殘留而造成酒測之誤差，因此飲用酒類未逾15分鐘，始有提供礦泉水漱口之必要，然被告接受酒測時已距離其飲酒結束達3小時以上，則員警自無必要在進行酒測前提供礦泉水予被告先行漱口，被告辯稱員警沒有告知可於酒測前喝水或漱口云云，對於其酒測值不生影響，所辯不足採。
(二)刑法第185條之3於102年6月11日修正，其立法理由略為：「
一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款。」則於本次修法後，「不能安全駕駛」之判斷標準，於行為人有接受酒精濃度測試時，純依該測試結果決定行為人是否不能安全駕駛。因此，本件被告不論是否通過直線走路、單腳站立及畫圓圈等測試，其吐氣所含酒精濃度既達每公升0.25毫克以上，即已構成刑法第185條之3第1項第1款之罪，其上揭所辯，並不可採。
(三)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告固以前揭意旨提起上訴，惟原審於判決中已說明係審酌被告行為所造成之危害、無前科之素行、犯後態度、職業、家庭經濟生活狀況、智識程度及酒測值高低等一切情狀，量處如前開之刑，及諭知易科罰金之折算標準，併諭知緩刑2年，並應於判決確定後5個月內，向公庫支付5萬元，本院認為原審就刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當，是被告仍執前詞提起上訴，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務中華民國102年12月31日
刑事第五庭審判長法官廖紋妤
法官曾正龍法官李小芬上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳品潔中華民國102年12月31日