臺灣基隆地方法院96年度訴字第302號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第302號民事判決

裁判日期：民國97年04月16日

裁判案由：拆屋還地

臺灣基隆地方法院民事判決96年度訴字第302號原告台灣省農工企業股份有限公司即反訴被告法定代理人甲○○訴訟代理人 邱六郎 律師
丁榮聰 律師複代理人戊○○被告己○○即反訴原告
癸○○子○○○○○○丁○○丙○○上五人共同訴訟代理人 黃心賢 律師被告壬○○即反訴原告2樓之被告辛○○
庚○○原住臺北上列當事人間拆屋還地等事件，本院於97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－
三、八八－五地號土地上如附圖編號八八－三（A）、面積六十四平方公尺，八八－五（A）、面積十五平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一○五之一號）拆除，將土地返還原告。
被告癸○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖編號八八－三（S）、面積八十七平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一七號）拆除，將土地返還原告。
被告子○○○○○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖編號八八－三（U）、面積六十五平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一八號）拆除，將如附圖編號八八－三（T）、面積三十六平方公尺部分之作物清除，將土地返還原告。
被告丁○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖八八－三（I）面積一六八平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一○號）拆除，將土地返還原告。
被告丙○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖八八－三（I）面積一六八平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一一號）拆除，將土地返還原告。
被告辛○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖八八－三（J）面積一一九平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一三號）拆除，將如附圖編號八八－三（H）、面積一五九平方公尺部分之作物清除，將土地返還原告。
被告壬○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖八八－三（R）面積一二二平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一六號）拆除，將土地返還原告。
被告庚○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段八八－三地號土地上，如附圖八八－三（G）面積四平方公尺部分之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一一七號）拆除，將土地返還原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣柒萬壹仟元供擔保後，得為假執行；但被告己○○如以新臺幣貳拾壹萬參仟元預供擔保，免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣柒萬捌仟元供擔保後，得為假執行；但被告癸○○如以新臺幣貳拾參萬肆仟元預供擔保，免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣玖萬元供擔保後，得為假執行；但被告子○○○○○○如以新臺幣貳拾柒萬貳仟元預供擔保，免為假執行。
本判決第四項，於原告以新臺幣壹拾伍萬壹仟元供擔保後，得為假執行；但被告丁○○如以新臺幣肆拾伍萬參仟元預供擔保，免為假執行。
本判決第五項，於原告以新臺幣壹拾伍萬壹仟元供擔保後，得為假執行；但被告丙○○如以新臺幣肆拾伍萬參仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項，於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得為假執行；但被告辛○○如以新臺幣柒拾伍萬元預供擔保，免為假執行。
本判決第七項，於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得為假執行；但被告壬○○如以新臺幣參拾貳萬玖仟元預供擔保，免為假執行。
本判決第八項，於原告以新臺幣參仟陸佰元供擔保後，得為假執行；但被告庚○○如以新臺幣壹萬零捌佰元預供擔保，免為假執行。
反訴原告己○○、癸○○、子○○○○○○、丁○○、丙○○之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴原告己○○、癸○○、子○○○○○○、丁○○、丙○○之反訴訴訟費用由反訴原告己○○、癸○○、子○○○○○○、丁○○、丙○○負擔。
反訴原告壬○○之訴及其假執行之聲請駁回。
反訴原告壬○○之反訴訴訟費用由反訴原告壬○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、事實方面
一、本訴部分
１、原告起訴主張坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第88－1地號旱地面積616平方公尺、88－3地號建地面積3,701平方公尺、88－5地號道地面積266平方公尺、88地號旱地面積781平方公尺（下稱系爭土地）所有權全部為原告所有，有土地登記謄本、複丈成果圖（下稱附圖）在卷可稽，前開土地遭被告無權占用如主文第1至8項所示部分，爰依民法第767條之規定，起訴請求被告將前開無權占用部分拆除，並將前開無權占用土地返還原告；併 陳明 願供擔保以代釋明，請准宣告假執行等語。
２、被告之主張⑴被告壬○○則請求駁回原告之訴及假執行之聲請；訴訟費用
由原告負擔；其抗辯略以：其取得如附圖88－3（R）面積122平方公尺土地並於其上興建門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳村116號房屋，前開房屋所占用土地乃其繼承其先祖母、父親之占有狀況而來，且原告於提告前並未就相關事宜為協調動作，土地登記及公開招標皆未通知被告，依民法第772條準用民法第770條規定及80年度第2次民事庭會議決議可知，其已因時效和平取得前開土地地上權。
⑵被告丙○○則請求駁回原告之訴及假執行之聲請；訴訟費用
由原告負擔；並陳明若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其抗辯略以：依最高法院41年臺上字第170判例意旨可知，其所居住坐落於附圖88－3（I）面積122平方公尺土地上建物即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳村崁腳110、111號房屋，其內部雖然相通，惟各有獨立出入門戶，且各歸不同所有人所有，自應係各自獨立之建物，且被告丙○○所居住之臺北縣萬里鄉崁腳村崁腳111號房屋之門牌號碼早於60年8月25日即已編定，以被告丙○○僅為家庭主婦，當時訴外人即其配偶乙○○仍然在世之情觀之，足以證明該建物應係乙○○所興建；又乙○○已於88年左右過世，乙○○之繼承人並非僅丙○○一人，且各繼承人間並未辦理繼承分割，前開111號房屋自係丙○○與其他共有人所公同共有，原告僅以丙○○一人為訴請拆屋還地之對象，當事人適格即有欠缺，原告之訴自應予駁回。
⑶被告己○○、子○○○○○○、丁○○、癸○○則請求駁回
原告之訴及假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；並陳明若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其抗辯略以：伊等已經依地上權時效取得之相關規定，請求原告容忍被告登記為地上權人，原告自不得訴請被告拆屋還地，原告之訴，自應予駁回。
⑷被告庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出準備書狀為任何聲明或陳述。
３、本件經爭點整理後，兩造就原告主張被告己○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳105之1號房屋，無權占用原告所有臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3、88－5地號土地上如附圖編號88－3（A）、面積64平方公尺部分，88－5（A）、面積15平方公尺部分土地；被告癸○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳117號房屋，無權占用原告所有坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖編號88－3
（S）、面積87平方公尺部分土地；被告子○○○○○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳118號房屋，無權占用原告所有坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖編號88－3（U）、面積65平方公尺部分，並無權占用原告所有如附圖編號88－3（T）面積36平方公尺部分土地；被告丁○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳110號房屋，無權占用原告所有臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖88－3（I）面積168平方公尺部分土地；被告丙○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳111號房屋，無權占用原告所有臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖88－3（I）面積168平方公尺部分土地；被告辛○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳113號房屋，無權占用原告所有臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖88－3（J）面積119平方公尺部分土地，並無權占用原告所有如附圖編號88－3（H）、面積159平方公尺部分土地；被告壬○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳116號房屋，無權占用原告所有臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖88－3（R）面積122平方公尺部分土地；被告庚○○所有門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳107號房屋，無權占用原告所有臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段88－3地號土地上如附圖88－3（G）面積4平方公尺部分土地之事實，業據原告提出土地登記謄本為證，且經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖在卷足稽，復為被告所不爭執，堪信原告之主張為真實，惟兩造就原告主張被告無權占有系爭土地，則為被告所否認，並以上述內容抗辯，是本件所應審究的是被告是否因時效取得地上權登記請求權，而得以對抗原告就系爭土地之物上請求權。
二、反訴部分
１、反訴原告方面⑴己○○、癸○○、子○○○○○○、丁○○、丙○○部分
依民法第259條、第260條第3項之規定、最高法院88年度臺上字第404號判例、最高法院41年臺上字第738號判例意旨可知，反訴原告所提起之容忍辦理地上權登記之反訴，與原告訴請拆屋還地之訴間，具備防禦方法上之牽連關係。反訴原告所提反訴自屬有據；系爭土地係臺灣光復後，反訴被告由臺灣省政府轉帳所取得之土地，有證1土地登記簿謄本可以為證，係屬無償取得之土地，所以反訴被告對於系爭土地的使用，並非積極，而且幾近放任的由當地居民任意使用，反訴被告在占有系爭土地的過程中，多次表明欲將系爭土地出售予當地現住戶，當地現住戶方於系爭土地上翻修、重建房屋並以行使地上權的意思來占有系爭土地，反訴原告己○○、子○○○○○○、癸○○占有系爭土地已達十年以上，反訴被告因於反訴原告己○○、子○○○○○○向汐止地政事務所申請登記為地上權人時提出異議，可見兩造無調處之可能；另反訴原告丁○○所有臺北縣萬里鄉崁腳110號房屋乃向訴外人 何萬發 所購得，反訴被告亦於反訴原告丁○○向汐止地政事務所申請登記為地上權人時提出異議，亦不見兩造有調處之可能，依司法院大法官會議釋字第291號解釋意旨，民法第769條、第770條、第772條之規定，最高法院83年度臺上字第3252號判例、最高法院82年度臺上字第1926號判決、最高法院88年度臺上字第404號判決意旨、時效取得地上權登記審查要點第10點及第11點之規定、 王澤鑑 所著民法物權第一冊二○○一年十月修訂版第206頁之內容，及最高法院85年度臺上字第609號判例意旨可知，如認客觀上於系爭土地上有建築物、或其他工作物、或竹木而占有土地之事實，非主觀上為行使地上權之意思，仍課予負舉證責任，不僅對於反訴原告要求過苛，且民法第772條準用同法第769條、第770條之規定豈非形同具文。爰依民事訴訟法第277條但書規定，可認由占有人舉證其係以行使地上權之意思占有系爭土地，其情形為顯失公平，則應由反訴被告負舉證責任，證明反訴原告係以無權占有之意思占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占有，方為公允。並請求反訴被告容忍反訴原告己○○就臺北縣萬里鄉崁腳105－1號建物所坐落如附圖88－3（Ａ）面積64平方公尺、88－5（Ａ）面積15平方公尺土地；容忍反訴原告癸○○就門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳村崁腳117號建物所坐落如附圖88－3（Ｓ）面積87平方公尺土地；容忍反訴原子○○○○○○就臺北縣萬里鄉崁腳118號建物所坐落如附圖88－3（Ｕ）面積65平方公尺土地；反訴原告丁○○就臺北縣萬里鄉崁腳110號建物所坐落如附圖88－3（Ｉ）土地向臺北縣汐止市地政事務所（下稱汐止地政事務所）辦理時效取得地上權登記，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
⑵壬○○部分
反訴原告所占有系爭土地，早自上代日據時期開始，臺灣光復後，不知何人登記所有權，登記者未曾通知占有人，既占有已繼續長達5、6十年以上，反訴原告自係已有地上權，反訴被告因為系爭土現有發展，才公開招標出賣，也沒有通知反訴原告，漠視反訴原告因長期繼續占有系爭土地而已取得之地上權，因予反訴請求反訴被告容忍反訴原告壬○○就臺北縣萬里鄉崁腳110號建物所坐落如附圖88－3（Ｒ）土地向下稱汐止地政事務所辦理時效取得地上權登記，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
２、反訴被告方面請求駁回反訴原告之訴，並答辯略以：依最高法院70年度臺抗字第522號判決、最高法院89年度第1370號判決意旨可知，反訴原告於97年1月23日方提起本件反訴，渠等係意圖延滯訴訟而提起本件反訴；又依最高法院89年度臺上字第1370號判決、最高法院83年度臺上字第2254號判決、最高法院87年度臺上字第1284號判決意旨、最高法院83年度臺上字第3252號判例意旨，及渠等智識有限，根本不知地上權為何，渠等請求反訴被告容忍渠等辦理地上權登記之請求，自無理由。
參、本院之判斷
一、本訴部分
１、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條定分別明文。前開規定，於所有權以外財產權之取得準用之，並為同法第772條所明定；又，占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者；經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有，為民法第944條所明定。故關於不動產之時效取得訴訟，符合繼續占有之要件，亦僅能推定占有人「以所有之意思，善意、和平及公然占有」之事實為真實，此種暫時推定占有態樣為真實，不能擴大至「其占有之始為善意並無過失」，不能單以長期繼續占有之事實即謂已取得「得請求登記為所有人」之請求權，換言之，占有人不能僅以繼續占有之事實，大言不慚地，宣稱其已取得「得請求登記為所有人」之請求權，換另角度言，於所有權人依民法第767條對占有人行使物上請求權，占有人不能僅以長期繼續占有之事實，大言不慚地，宣稱其已取得「得請求登記為所有人」之請求權，作為拒絕返還所有物之理由，甚至自以為「久占就有權、被占用之所有權人即有忍受義務」之歪理，可以橫行，所有權人、法院都應受拘束；簡言之，不能證明占有據有合法權原者，應推定係無權占有，不能視推定占有為善意並有合法權原，即不能僅以占有人長期繼續占有之事實，即推定占有人已取得「得請求登記為所有人」之請求權，反而要求所有權人證明占有人係無權占有。因此，於與土地之地上權時效取得相關之訴訟，因依民法第772條準用民法第759條、第760條之結果，土地之占有人符合繼續占有之要件，亦僅能推定占有人「善意、和平及公然占有」之事實為真實，此種暫時推定占有態樣為真實，不能擴大至「其占有之始為善意並無過失」，不能單以長期繼續占有之事實即謂已取得「得請求地上權登記」之請求權，換言之，占有人不能僅以繼續占有之事實，大言不慚地，宣稱其已取得「得請求地上權登記」之請求權，換另角度言，於所有權人依民法第767條對占有人行使物上請求權，占有人不能僅以長期繼續占有之事實，大言不慚地，宣稱其已取得「得請求登記地上權」之請求權，作為拒絕返還所有物之理由，甚至自以為「久占就有權、被占用之所有權人即有忍受義務」之歪理，可以橫行，所有權人、法院都應受拘束。以上所述，乃學理及實務一致之見解，並無不同看法，可謂是關於不動產之時效取得訴訟、地上權登記請求權訴訟、不動產所有權物上請求訴訟之基本常識，蓋惟有如此解釋，始能兼顧所有權人所有權之保護、善意的時效取得人時效取得權益，亦不致助長惡意的無權占有。再者，至於提起反訴並委任專業律師為共同訴訟代理人之被告己○○等5人，主張應依民事訴訟法第277條但書規定，行使不動產物上請求權之所有權人，請求排除無權占有者，應就證明占有人係「以無權占有之意思」占有系爭土地，方為公允，違反一般法律常識，荒謬可笑而無可採取，蓋無權占有，簡單地講，乃「指不基於任何權利而占有」（前大法官王澤鑑著，法學入門民法概要，2007年8月增訂新版，612頁），故只要沒有權原之占有，即為無權占有，占有人係基於所有之意思或行使地上權之意思，在依法因時取得所有權，或符合得以時效取得對抗土地所有權人前，都是無權占有，蓋「區別有權占有與無權占有的實益，在於無權占有人遇有本權之人為請求時，應返還占有標的物（民法第767條）」（王澤鑑，同上揭書，612頁），「絕無『以行使地上權之意思』，即『非以無權占有之意思』」、「只有『以無權占有之意思占有』，始為『無權占有』；非『以無權占有之意思』，即非『無權占有』」之理，更淺顯地說，在排除無權占有訴訟，只要基於某種權利之占有本權（無論為債權或物權）請求排除無權占有人之占有時，只要被告無任何權利占有，其占有即應被排除，其無論基於所有之意思或行使地上權之意思而占有，在依法因時取得所有權，或符合得以時效取得對抗土地所有權人前，都是無權占有，不可能有所謂「占有人是否基於無權占有之意思」之待證事實的舉證責任分配之問題，這是民法關於無權占有之概念，及民事訴訟上關排除無權占有訴訟之處理上，最根本的、最基本的常識，被告己○○等5人此民事訴訟排除無權占有訴訟之原告，「應就證明占有人係以無權占有之意思占有系爭土地，方為公允」之主張，等於可以以此荒謬可笑的舉證責任分配，造成就標的物有本權之人，於排除無權占有訴訟，幾無勝訴可能性，無權占有人實質上等同有權占有般，自不可能為有識者所接受，徒突顯其等人自以為之占有雖無權原，卻有占有即可霸占不還之蠻橫，自更顯得不足取。
２、次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度臺上字第2552號判例要旨參照）；再者，地上權之時效取得，既以行使地上權之意思占有土地為要件，而房屋建築經土地所有權人同意者，樣態不一而足，或基於使用借貸、或基於租地建物、或基於合建、或基於地上權之設定等，故建物所有人非必基於行使地上權之意思而占用土地；如主張以行使地上權之意思占有者，應負舉證責任（最高法院64年度臺上字第2204號、84年度臺上字第748號判決要旨參照），蓋占有人即使繼續占有土地達到地上權時效取得之繼續占有期間，未必自始善意的以行使地上權之意思而占有，而此自始以行使地上權之意思，乃地上權時效取得之必要條件，而權利發生要件規定，本屬有利權利發生者之有利規定，自應就該要件事實之具備，負舉證責任；再者，若自占有之始即善意的本於行使地上權之意思，因地上權通常須支付地租，通常會向土地所有權人表示以行使地上權之意思，並支付地租，若無從通知，則為支付地租之提存，占有人易於以其曾為行使地上權之意思表示或通知，乃至提存地租之事實舉證，殊無要求土地所有權人於請求除去占有時，要求就其原不知占有人繼續占有始期之意思為何，強其就占有人占有自始「非基於行使地上權之意思而占有」不可能舉證之舉證責任，並即以其不能舉證，而認定占有人占有自始即善意的並基於行使地上權之意思之理。此亦屬延伸上揭關於不動產之時效取得訴訟、地上權登記請求訴訟、不動產所有權物上請求訴訟基本常識，關於地上權登記請求訴訟之基本常識之一，其道理同也，不單為我國學說、實務一致之見解，並無不同見解，亦為有地上權時效取得制度國家之一致見解，例如與我國相仿規定之日本，亦早為定論，如該國大審院大正8年10月13日判例、昭和4年11月18日判例（可以參見 陳彩霞 ，民事證據法則之研究，司法行政部60年度研究發展項目研究報告，61年6月版，188頁、190頁至191頁、208頁，其他文獻略）。再者，提起反訴之被告己○○等5人，於本件被訴無權占有後逾6個月，始共同委任專業律師為共同訴訟代理人，主張其等在符合地上權時效取得之繼續占有之始，係基於行使地上權之意思而占有，此種主張事出於被訴後6個月始行提出，事本有蹊蹺，難以採信，況既為此項主張之抗辯，卻又拒為繼續占有以外之其他地上權時效取得之必要要件事實舉證，僅引用根本未論及地上權時效取得意思要件之舉證責任之 王前 大法官著作、大法官會議解釋、最高法院判例，即為「依民事訴訟法第277條但書規定，可認由占有人舉證其係以行使地上權之意思占有系爭土地，其情形為顯失公平，則應由原告負舉證責任，證明其等係以無權占有之意思占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占有，方為公允」之法律上主張，又自謂其等此項法律主張同王前大法官論著之見解般，同屬正確可取，實則其等此項法律主張，論證粗糙、破綻明顯，同樣違反一般法律常識，荒謬可笑而無可採取，一如以上１之說明，自不可能為本院所採取。又，被告壬○○於見被告己○○等5人提起反訴並委任專業律師為共同訴訟代理人後，固未委任同一專業律師為共同訴訟代理人，亦自行提起反訴，然所主張本訴抗辯事實及反訴原因事實之主張，不過其之占有繼續之始期可溯及日據時期，即為其占有乃已符合地上權時效取得要件而得對抗土地所有人，亦與被告己○○等5人同樣地，未就上代及其自己乃以行使地上權之意思而占有之要件事實，為舉證證明以實其說，諒係見被告己○○等5人對本件訴訟被認定其等已時效取得地上權而得以對抗土所有人充滿信心之後，又不願多支付律師酬金，自行仿效提出而已，殊不知訴訟之理想，本使訴訟當事人當勝得勝、當敗得敗，訴訟紛爭事實明確、法律規定明確、見解無爭議之訴訟，黑白分明，不可能因應受敗訴之當事人有委任專業律師為訴訟代理人，並該訴訟代理人即使不就有利於當事人之事實，設法舉證，反而因其可以提出一大堆顛倒學說實務定論、似是而非或荒謬的法律主張，即可顛倒黑白、是非，使其訴訟當敗反勝，就此而言，本件提起反訴之被告6人，或有此誤信，併此敘明。
３、經查，本件被告各別占用系爭土地，無論係自上代占有而繼承占有，或自己占有均長達數十年，乃原告及到場被告所不爭之事實，然依上述說明，亦僅能推定被告占有系爭土地，符合繼續占有之要件，亦僅能推定占有人「善意、和平及公然占有」之事實為真實，此種暫時推定占有態樣為真實，不能擴大至「其占有之始為善意並無過失」、「其占有之始，為行使地上權之意思」，自不能單以長期繼續占有之事實即謂已取得「得請求地上權登記」之請求權，換言之，占有人不能僅以繼續占有之事實，大言不慚地，宣稱其已取得「得請求地上權登記」之請求權，作為拒絕返還系爭土地之理由。到場被告否認原告民法第767條對其等行使物上請求權之抗辯理由，無非如同一般民間無權占有他人土地者，所持「久占就有權、被占用之所有權人即有忍受義務」之歪理，自無可採。至於在本案提起反訴之被告，雖均以其等就占用系爭土地，取得「得請求地上權登記」之請求權，作為拒絕返還系爭土地之理由，然僅以其等長期繼續占有系爭土地之事實，作為其惟一論據，就其等之「占有之始為善意並無過失」、「以行使地上權之意思占有」之要件事實，則毫無任何舉證，因被告即應就其係以行使所有權之意思占有系爭土地負舉證之責，被告徒以系爭房屋坐落系爭土地之上，即謂其係以行使地上權之意思占有系爭土地，難謂其舉證之責已盡，況地上權人以給付地租為原則，被告未提出曾給付土地所有權人地租之證明，更難謂其以行使地上權之意思占有系爭土地，又被告既知渠等占用系爭土地久遠，則渠等占用系爭土地越久，越顯現原告之寬宏大量及彼等之無理而已，究不能因此反而認為渠等有占用系爭土地之正當權原，亦即被告占用系爭土地建屋，自屬無權占有無疑。又原告雖久未向被告等人請求拆屋還地，以積極行使權利，惟亦僅消極未行使權利而已，並不能因而認為原告同意被告等人使用系爭土地，故今日原告訴請被告等人拆屋還地，乃積極行使權利之行為，殊無所謂為尊重被告長期占有之既成秩序，原告即應容忍被告為地上權登記之理。
４、再者，提起反訴之被告己○○、癸○○、子○○○○○○、丁○○、丙○○等5人於委任共同訴訟代理人後，除延續上開被告等長期繼續占有即係符合地上權時效取得要件之歪理外，並引用前大法官王澤鑑名著民法物權第一冊2001年10修訂版198頁至207頁，司法院大法官會議釋字第291號解釋，最高法院83年度臺上字第3252號判例、82年度臺上字第1926號判決、88年度臺上字第404號判決、時效取得地上權登記審查要點第10點及第11點之規定、85年度臺上字第609號判例為其重要論據，並期許本院能不畏向來實務之錯誤，發揮獨立審判之良知與勇氣等語。惟查，王前大法官之上述論著及最高法院上揭判例，其實並未否定上述關於不動產之時效取得訴訟、地上權登記請求訴訟、不動產所有權物上請求訴訟基本常識，如曲解而違背此等訴訟之基本常識，即可能造成不能兼顧所有權人所有權之保護、善意的時效取得人權益之保護，並致助長惡意的無權占有，豈是所有權物上請求權訴訟、不動產之時效取得訴訟、地上權登記請求訴訟制度目的所在。被告己○○等5人此部分抗辯之推論方法，無非是以如同「Ａ理論（王前大法官之論著及所引大法官會議解釋、最高法院裁判之見解）是權威而正確可取，應該遵循不疑」，「被告認為Ａ理論是正確可取的，故被告與持Ａ理論之王前大法官為持相同理論」，「Ｂ理論（被告主張之期長繼續期占用他人土地，即符合地上權時效取得要件，原告應就被告占有基於無權占有之意思、非行使地上權之意思負舉證責任），是被告主張之理論」，「Ａ理論與Ｂ理論都是被告之主張，而被告贊同王前大法官之理論，且王前大法官之理論應該遵循不疑，故Ｂ理論應該遵循不疑」，「Ｃ理論（上述４及５之基本常識）違反Ｂ理論」，「凡違反Ｂ理論之理論，即違反應該遵循不疑之理論」，「依違反Ｂ理論之Ｃ理論見解為裁判之法官，即違背王前大法官之理論，即欠缺學識良知之法官，乃非不畏向來實務採Ｃ理論之錯誤、發揮獨立審判之良知與勇氣之法官」，「因此，法官惟有採取Ｂ理論，判決原告敗訴，始為正確可取，始為有擔當之法官」之推論方式。然被告己○○等5人此部分抗辯之推論方法，聽來言大、氣盛，像是有引公認權威學者論著及最高法院的判例，表面上振振有詞，把自己對系爭土地之無權占有，硬說成雖不得已但全屬合法、善意的占有，實際上只是將權威學者論著、最高法院判例要旨正確之論述，牽強附會、硬說成否定另可以同時並存、無矛盾之法律上正確解釋之論據，此種理曲氣壯的答辯方式，只要稍具法律專業者，應該會意識到此種答辯手段，錯誤太過於明顯，不可能得逞，既無法讓自己之一方有絲毫的利益，也無法損到他方當事人，實在也沒有必要，又似有以表面審判獨立、法官學識良知之期許，欲影響本院因畏於名譽受其等質疑，或為獲得其確守法官審而上之學識良知而為審判、有擔當之稱譽，而採其歪曲理論，以求得訴訟之勝利，似更無可取與必要，設若本院誤信而採取其等上揭一連串荒謬的法律上之主張，進而作出如其等所願之顯然不符真實之事實認定，而後為好事者知悉，說不定會被作無情的或作茶餘飯後的嘲笑、恥笑之可能，且此等荒謬的法律上之主張，若為一般有識者，或一笑置之，蓋此荒謬的法律上之主張，既無「見」、又無「解」，稱不上「見解」，自無批判之價值也，然若有對司法品質關心並情緒激烈者，看到有法院此種作法，可能無法忍受並起盛怒，不單不會獲得稱譽（除被告外），甚至有可能招來無情的痛罵、痛批、辱罵，自取其辱而已，反將有損司法形象，故對於被告己○○等5人所為建議採其說法之美意，本院實在無法接受，不敢有如其期許之擔當，即使想擔當，諒也擔當不起，自無法採取之。因此，被告己○○等5人所為上開種種抗辯及得理似的表現態度，如果不是出於故意，亦只是凸顯就本件相關法律知識的無知或誤解，卻將無知與誤解，想成正確的見解，自以為是，造成過度的自信，所表現出來的天真；如果是出於故意，則是異想天開地企圖以此方式作詭辯，將其等系爭之無權占有，作自我圓說、自欺欺人式的合理化，存著千萬分之一的僥倖，以騙取勝訴判決，或是出於在臺灣確有不少無權占有他人土地者，存有「久占就有權、被占用之所有權人即有忍受義務」之不正確心態的主觀誤信，除了徒增本院判決寫作時間之外，實在全無可取，併此敘明。
５、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文；次以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度臺上字第312號判決意旨參照）。
是被告庚○○經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。被告己○○、癸○○、子○○○○○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○亦未舉證證明其占用前開土地有何合法權源，且無有為其所占有系爭土地為地上權登記之可能，則原告本於所有權人之地位，分別向各被告請求、清除地上作物、拆除地上房屋，並將無權占用部分之土地返還原告，於法有據，應予准許。
６、再者，依現行實務見解，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，此觀最高法院88年度臺上字第1729號判決甚明，此見解在保護土地所有權人而言，仍有其意義。查被告等並未依法登記為地上權人，乃原告與到場被告所不爭執之事實，並有土地登記簿本在卷可憑，則縱被告等能舉證證明「其占有之始為善意並無過失」、「其占有之始，為行使地上權之意思」等之因時效取得地上權登記請求權之要件，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。退而言之，縱此實務見解是否妥當，學理上仍有爭議，反對者或以為貫徹地上權實效取得制度之目的，符合民法上時效取得地上權登記請求權要件之占有人，即得以對抗土地所有人，不應附加並依法登記為地上權人，為始得對抗土地所人之條件，贊成此項實務見解者則以為地上權時效取得，乃本無權利，僅因長期占有他人所有之土地，符合法定要件而取得地上權登記請求權，因係長期的無權占有，且絕大多數未支付任何對價，故在未依法登記為地上權人以前，不宜直接賦予得對抗土地所有人之權能，因此應附已經登記之條件，以限縮之，始能兼顧所有權人所有權之保護，限縮解釋，本為法解釋方法之一，應否限縮解釋，取決於價值判斷之選擇，此部分之爭議，各有其價值判斷選擇，難謂不同見解者為絕對的錯誤，惟無論如何，即使採否定此項實務見解之立場，仍必須以已因時效取得地上權登記請求權為前提，始得以對抗土地所有人，主張就系爭土地已因時效取得地上權之提起反訴之被告，對於所主張地上權時效取得之應舉證證明之「其占有之始為善意並無過失」、「其占有之始，為行使地上權之意思」要件事實，根本未有絲毫之舉證，仍舊是以其等繼續占有期間早逾法定地上權時效取得之期間之單一事實，以其等既長期占有即是有權之歪理作為所主張時效取得地上權登記請求權之唯一論據，其等既無法舉證證明上揭應由其等負舉證責任之前提要件事實舉證證明，即不生此項實務見解是否應採用之問題，即此項實務見解應否採信，與本件勝負判斷無生影響，被告己○○等5人於委任專業律師為共同訴訟代理人後，所為實務見解不可採，而否定上揭１及２說明之學理實務一致無爭議之見解，似亦不過是以此項實務見解不可採之主張，進而否定毫無爭議之上揭１及２之一貫的實務見解，是在作邏輯上錯誤推論的混淆，就應由其等負舉證責任之前提要件事實，依舊未舉證，實質上仍以係其等一貫的長期占有即是有權之歪理主張而為抗辯而已，沒有新意，勉強或可作為原主張歪理信心之自我麻醉，誤信以此抗辯足以在本件訴訟獲得勝訴，實則毫無助益，徒然費時而已，併此敘明。
７、本訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核本訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並分別依聲請、職權宣告各被告分別得供擔保免為假執行。
二、反訴部分
１、依以上一「本訴部分」１至６之說明，反訴原告主張反訴被告應容忍渠等於系爭土地上辦理地上權登記之請求，顯屬無據。
２、再者，依現行實務見解，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，固為最高法院所持之見解，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用，此觀最高法院83年度臺上字第1448號判決甚明。經查，反訴原告未於土地所有人即原告起訴前已申請為地上權之登記且經受理，乃兩造所不爭執之事實，則縱被告等能舉證證明「其占有之始為善意並無過失」、「其占有之始，為行使地上權之意思」等之因時效取得地上權登記請求權之要件，亦因未於土地所有人即原告起訴前已申請為地上權之登記且經受理，則依現行實務見解，益見反訴原告主張反訴被告應容忍渠等於系爭土地上辦理地上權登記之請求，於法無據。至於此實務見解是否妥當，學理上仍有爭議，反訴原告以此實務見解不可採，而主張其等依法仍得請求反訴被告容忍就系爭土地辦理地上權登記，亦一如以上一「本訴部分」６之說明，不重複說明，併此敘明。
５、綜上所述，反訴原告主張反訴被告應容忍渠等於系爭土地上辦理地上權登記之請求，於法無據，應予駁回。至其等之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
肆、據上論結，本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月16日
民事庭法官李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國97年4月16日
書記官林蔚菁