裁判字號：臺灣南投地方法院105年簡上字第57號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度簡上字第57號上訴人即被告 林宥廷 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院南投簡易庭於民國105年9月30日以105年度埔簡字第119號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：（105年度毒偵字第395號、105年度偵字第659號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林宥廷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年4月3日下午11時許，在南投縣○○鎮○○路○○○號○鎮○○○○○路旁，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，進而燒烤加熱吸取煙霧，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣警於105年4月4日下午6時25分許，在南投縣○○鎮○○路○○號前盤查林宥廷，經林宥廷同意搜索，當場扣得供林宥廷上開施用第二級毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.24公克，送驗淨重0.0092公克，驗餘淨重0.0082公克）及第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包，且於105年4月4日下午6時56分許，由警對其採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月28日下午9時許，在臺中市旱溪夜市附近某處內，將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上，進而燒烤加熱吸取煙霧，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於105年4月29日凌晨1時30分許，在臺中市○區○○路長福橋上盤查林宥廷所駕駛並停放於橋上之車牌號碼000-0000號自用小客車，發覺林宥廷另案遭臺灣南投地方法院檢察署通緝而當場逮捕，且於105年4月29日凌晨5時30分許，由警對其採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺中市政府警察局第三分局暨南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及上訴人即被告林宥廷（下稱被告）於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；又被告先後於105年4月4日下午6時56分許及105年4月29日凌晨
5時30分許經警採尿送驗，結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於105年4月27日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司於105年5月17日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙附卷可稽，並有第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.24公克，送驗淨重0.0092公克，驗餘淨重0.0082公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包扣案可憑，且有衛生福利部草屯療養院105年5月6日草療鑑字第1050400860號鑑驗書乙紙在卷可憑，足徵被告自白與事實相符，其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第101號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年2月3日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，依前開法文，應依法追訴，本院應依毒品危害防制條例第10條規定論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告2次施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。被告前因詐欺案件，經本院以101年度埔刑簡字第194號判處有期徒刑2月確定，於
102年4月15日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審以被告犯施用第二級毒品罪證明確，適用毒品危害防制
條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項（原聲請簡易判決處刑書漏載，應予補充）之規定，並審酌被告為高級職業學校肄業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，經觀察勒戒執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案施用第二級毒品之2罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其施用毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢被告上訴意旨略以：原審判決刑度太重，請求從輕量刑等語
。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑已斟酌被告之情狀，並無任何違法失當之處，業如前述；此外，被告復未指明原審判決有何濫用裁量權或逾越裁量範圍之情事，是其上訴指摘原審量刑過重，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。又按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，此觀刑法第41條第1項規定即明。是被告所受本案宣告刑，如未聲請易科罰金者，得依上開相關規定，聲請易服社會勞動，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第二庭審判長法官陳鈴香
法官吳金玫法官許凱傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林書慶中華民國105年12月29日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。