裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第260號民事判決
裁判日期：民國103年05月16日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣屏東地方法院民事判決102年度訴字第260號原告 林茂財 被告 蘇聖 富訴訟代理人 吳澄潔 律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○一年度司執字第三二二八六號強制執行事件於民國一○一年十一月三十日製作之分配表，其中次序五所列「期間」、「日數」、「利率」、「金額」、「分配金額」、「不足額」各欄應變更如附表所示。逾被告分配金額之新臺幣壹拾壹萬玖仟貳佰捌拾陸元部分，應予剔除不得列入分配，改由原告受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告原起訴主張設定於其所有、坐落屏東縣○○鎮○○段710、779、780、781、782、782-1、783、783-1、794、794-1、79
5、795-1、796、796-1、799、800地號等16筆土地（下稱系爭土地）之抵押權所擔保借款原本債權不存在、已罹於時效而消滅，且約定之違約金數額過高應予酌減，並請求：「本院101年度司執字第32286號（下稱系爭強制執行事件）以本院101年度司拍字第63號為執行名義，就系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷；系爭強制執行事件就原告系爭土地拍賣所得價金作成分配表第5次序債權人即被告分配金額欄所載分配金額新台幣（下同）1,744,930元應交付原告」。復於102年12月18日、103年3月25日以書狀及言詞撤回系爭抵押權所擔保之借款原本債權不存在及罹於時效之主張，並撤回上開撤銷系爭強制執行程序之聲明，另以違約金罹於時效及過高為由，主張被告於系爭強制執行事件分配表（下稱系爭分配表）次序5之分配內容不當，並變更聲明為：「系爭強制執行事件就原告不動產拍賣所得價金作成分配表第5次序分配予被告之債權利息欄所載期間、日數、利率、金額應變更自86年8月13日起至101年11月30日止，共5,586日，按年息百分之16計算違約金。分配金額欄應變更為879,449元，其餘金額865,484元應交付原告。不足額欄2,192,540元應變更為0」（見本院卷第96、113、124頁）。被告對於上開訴之變更均無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，是原告所為訴之變更，於法無不合，應予准許。
二、原告主張：其於77年6月8日向訴外人 鄭慧妙 借用40萬元，並以其所有系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自77年6月8日至77年9月7日，清償日期為77年9月
7日，約定以每百元日息1角零分計算之違約金（下稱系爭違約金債權），經向屏東縣東港地政事務所辦理登記。嗣鄭慧妙於100年2月21日將上開借款債權以27萬元讓與被告，被告即持本院101年度司拍字第63號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對系爭土地為強制執行，由本院以系爭強制執行程序進行，由被告以207萬元之拍賣價格聲明承受系爭土地，並以債權抵繳拍賣價金。被告於系爭分配表中以年利率百分之20所列違約金債權為3,540,400元，與債權原本合計為3,940,400元，尚有2,195,470元債權未獲清償。然被告係於101年8月13日聲請強制執行，是77年9月7日起至86年
8月12日止之違約金已逾15年時效，自不得計入被告之債權。又系爭違約金債權所約定違約金計算之標準，已等同年利率百分之36.5，顯逾百分之20之法定最高週年利率。且系爭土地總面積為724.54平方公尺，折合為219坪，以目前市價以每坪5萬元計，共值1,095萬元，被告以207萬元承受，獲利高達888萬元，原告所受損害甚鉅，是系爭違約金債權確有過高情形，應以民法205條修正草案所定法定週年利率百分之16予以酌減。綜上，系爭違約金債權已有部分罹於時效且有過高應予酌減，系爭分配表所列被告應分配之數額即屬有誤，爰提起分配表異議之訴等語，並聲明：本院101年度司執字第32286號拍賣抵押物強制執行事件，就原告不動產拍賣所得價金作成「分配表」第5次序分配予被告之「債權利息」欄所載「期間」、「日數」、「利率」、「金額」應變更自86年8月13日起至101年11月30日止，共5,586日，按週年利率百分之16計算違約金。分配金額欄應變更為879,449元，其餘金額865,484元應交付原告，不足額欄2,192,540元應變更為0。
三、被告則以：原告明知系爭違約金債權已時效完成，卻未於被告行使權利之各階段為反對之意思或提出異議主張時效消滅，仍繼續履行給付直至拍定、受償之分配價金階段，顯有拋棄時效利益之默示意思表示，自不得再以時效抗辯請求變更系爭分配表；又被告早於100年10月20日即已寄發存證信函請求原告清償本件借款、利息及違約金，並於6個月內具狀聲請裁定拍賣抵押物及聲請強制執行，是本件違約金應於10
0年10月20日時效中斷，故系爭違約金縱有罹於時效，亦僅限於85年10月20日以前之違約金始有適用，原告主張之日數及期間亦屬有誤。另系爭分配表被告之債權數額除本金40萬元、違約金3,540,400元外，並未加計利息，依週年利率百分之5計算，亦有48萬元之利息部分須由原告清償，原告如得以時效抗辯而拒絕清償，即得獲取高達4,420,400元之利益，據此以觀，實不應再予酌減違約金，以符公平等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執暨不爭執事項：
㈠、下列事項為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本、土地建築改良物及他項權利移轉變更契約書、債權讓與契約書、東港郵局000271號存證信函及回執各1份附卷可稽（本院卷第10至23、25至43、64至72頁），並經本院調取系爭強制執行案件卷宗核閱屬實，堪信為實在。
1、原告於77年6月8日向訴外人鄭慧妙借用40萬元，並以其所
有座落屏東縣○○鎮○○段之16筆系爭土地向屏東縣東港地政事務所辦理抵押權設定登記為上開債權之擔保，存續期間自77年6月8日至77年9月7日，清償日期為77年9月7日約定違約金以每百元日息1角零分計算。
2、被告於100年2月21日以27萬元自鄭慧妙受讓該債權，並完
成抵押權人變更登記；於100年10月20日寄發存證信函通知債權讓與之事並請求原告履約清償。
3、被告嗣於101年8月9日持本院101年度司拍字第63號拍賣
抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，由本院以101年度司執字第32286號拍賣抵押物強制執行事件受理拍賣，拍賣金額207萬元，由被告聲明承受，並准以債權抵繳拍賣價款，而於102年3月7日製作分配表。
㈡、爭執事項：
1、本件違約金起算日為何？原告主張自77年9月7日至86年8
月12日止之違約金請求權罹於時效，有無理由？
2、得受分配之違約金數額為何？違約金是否過高？
3、原告請求有無理由？如有理由，原告得受改分配之金額為何
？
五、得心證之理由
㈠、按消滅時效自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、起訴或聲請強制執行而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第2項第5款、第130條分別定有明文。而消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅（最高法院97年度台上字第477號判決意旨參照），是違約金債權有無罹於時效及時效中斷與否應與原本債權加以區分獨立判斷。原告主張系爭違約金債權其中自77年9月7日起至86年
8月12日範圍內之違約金已逾15年之時效，被告不得請求。被告抗辯原告已有抛棄時效利益之默示意思表示，應不得再主張時效利益，且被告已於100年10月20日以存證信函向原告請求履約付款，並於6個月內為與起訴同一效力之聲請拍賣抵押物及聲請強制執行，時效已於100年10月20日中斷，原告計算違約金之日數有誤等語，並提出存證信函、郵政回執、本院101年度司拍字第63號拍賣抵押物裁定及聲請強制執行狀為證，經查：
1、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，
民法第229條第1項亦定有明文。系爭抵押權所擔保之借款債權清償日為77年9月7日，有系爭土地第二類登記謄本在卷可稽（見本院卷第25至43頁），屬有確定給付期限之債權，原告於77年9月7日期限屆滿時起未予清償，即不待債權人之催告，於該日起生遲延違約之責任。又被告於100年2月21日以27萬元自鄭慧妙受讓該債權，並完成抵押權人變更登記，並於100年10月20日寄發存證信函通知債權讓與一事並請求原告履約清償，由原告本人於同日簽收上開通知等情，為兩造所不爭執，並有郵政回執在卷可稽（見本院卷第67頁），是系爭違約金債權已因被告100年10月20日之請求而生時效中斷之效力。惟被告係於101年8月9日始向本院聲請強制執行而為與起訴同一效力之行為，有本院101年度司執字第32286號卷宗所附聲請強制執行狀收文章日期可參（見系爭強制執行卷宗第1頁），已逾請求後6個月應起訴之期間，依民法第130條之規定，其前揭請求中斷時效之效力即視為不中斷。被告雖抗辯已於101年3月30日向本院聲請拍賣抵押物而視同起訴，時效應處中斷狀態，惟「民法第13
0條所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第
129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷」，最高法院67年台上字第434號著有判例意旨可資參照，是被告雖於請求後6個月內向本院聲請拍賣抵押物，惟聲請拍賣抵押物係向法院為強制執行許可，而取得執行名義之行為，與向債務人請求履行債務之意思表示有別，復非屬民法第129條第2項各款明定與起訴同一效力之行為，則系爭違約金債權之時效應於101年8月9日始再生中斷之效力，被告之抗辯並非可採。另原告誤以本院收案日做為系爭違約金債權時效中斷時點之主張，與上開時效中斷係以強制執行「聲請」時點為準之規定相悖，亦有未洽。故本件被告可請求86年8月9日起（101年8月9日聲請強制執行起回溯15年）至101年11月30日（系爭分配表所記載之違約金期間終止日）止，共計5592日、0000000元之違約金。系爭違約金債權自清償日起至86年8月8日止，均已罹於時效。
2、次按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請
求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人須明知時效完成之事實，而仍為承認行為，始得謂為拋棄時效利益；時效完成後，債務人所為之承認，不生中斷時效之問題，本院50年台上字第2868號判例所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院69年度台上字第1459號、88年度台上字第190號判決意旨參照），即上開「拋棄時效利益之默示意思表示」之要件為債務人須「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，始得視為拋棄時效利益之默示意思表示。再所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；默示之承諾，必依要約受領人之舉動或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外不得認為承諾，最高法院21年度上字第1598號、29年台上字第762號亦著有判例意旨可供參照。是以，表意人仍需有一定之舉動或其他可間接推知效果意思之情形始可謂有默示意思表示存在，要與單純之沈默迥異。被告雖抗辯原告於其行使系爭抵押權所擔保債權時均未主張時效利益，顯為明知時效完成而承認，有抛棄時效利益之默示意思表示，不得再主張時效利益等語。查原告雖於系爭違約金消滅時效完成後，對被告之請求履行債務、聲請拍賣抵押物及聲請強制執行等行為均無回應，亦未主張時效消滅，然被告所寄交原告請求履行債務之存證信函並未檢附任何債權證明文件，直至系爭土地拍賣之際始由本院寄送詢價通知與原告，有本院送達證書乙紙在卷可佐，被告更於拍賣承受時未提出債權證明文件以證明債權內容，有本院執行命令可考，是原告尚難立即辨明被告是否為系爭債權之合法債權人及其所行使債權之內容，自難認其於此過程中足以知悉系爭違約金債權時效已完成之事實。再原告於此過程中並無任何舉動或具其他足以間接推知其效果意思者之情形，在被告未舉證有交易上之慣例或兩造間有特別情事下，要難以此單純之沉默推認原告已承認被告請求權存在，進而產生拋棄時效利益之法律效果，原告主張此項時效利益，即為有據，，被告之抗辯，並不可採。
㈡、再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準，最高法院49年台上第807號、51年台上字第19號判例意旨可資參佐。依上開說明，本件違約金過高與否應以原告無法如期向原債權人鄭慧妙清償債務所致鄭慧妙不能及時利用該借款存、放款所得之利息損失。雖違約金並無週年利率百分之20之限制，然債權人所受之損害為利息損失，兩造約定之違約金數額，如與實際損害（利息損失）顯相懸殊，法院自非不得斟酌債權人可收取之最高利息酌予核減。原告主張系爭抵押權擔保之債權違約金已逾法定年利率百分之20，顯有過高，應參酌102年11月28日初審通過之民法部分條文修正草案將違約金利率酌減週年利率百分之16始屬適當。被告則抗辯其並未於系爭強制執行程序取得利息之清償，本件加計利息及原告以時效所獲得違約金之利益，應無過高之情形，查：
1、系爭抵押權所擔保系爭借款債權額為40萬元，原告倘如期履
行返還借款，鄭慧妙即可將該款項另行貸與他人，並依民法第205條規定，每年最高可收取按週年利率百分之20計算即
8萬元之利息，今原告未如期返還借款，鄭慧妙即失去可利用上開款項所預期獲得之8萬元利益。惟依原告與鄭慧妙所約定每月按本金百分之0.1為計算，鄭慧妙及被告在原告未依約履行債務下，一年可取得146,000元之違約金，相當百分之36.5之週年利率，顯逾民法所規定利息法定最高利率。
該項違約金數額與被告利用款項可預期得到收益所生之實際損害甚有差距，自有過高情事，原告主張違約金過高應予酌減，即為可採。被告雖以前詞抗辯，惟觀諸系爭土地登記之第二類謄本並無明確記載利息利率，而鄭慧妙與被告間之債權讓與契約書、證明書亦無利息之記載（見本院卷第64、65、91頁），則原告與鄭慧妙間有無利息之約定，尚有疑義。
況違約金乃屬債務人未依約履行債務之損害賠償，性質本與利息有別，亦不生相互填補之關係。違約金有無過高係法院以債權債務人間訂約時之計算標準為據，考量公平、債權人損害及社會一般資金調借情形等各項因素後所為之判斷，並不為債之雙方間利息利率所左右，否則一旦雙方約定高額之利率，即無從認定違約金有過高之餘地。而債務人可否因時效享有無庸清償債權之利益，乃是訂約後依據法律規定所由生之權利，非雙方於訂約當時所可預見及確定取得之利益，雙方更無從以此做為磋商違約金標準之依據，要無將原告訂約後依法取得之利益，做為違約金有無過高判定之理，被告上開抗辯，委無可採。
2、原告雖另主張應以民法修正草案法定週年利率百分之16做為
酌減違約金之標準，惟民間借貸之利率，依現行民法第205條規定，債權人最高可向借款人請求僅得就按週年利率百分之20計算之利息，此為原告借款當時原債權人鄭慧妙依法可取得之利益，亦屬法律確定修正前，被告本於債權人地位所可合法取得之利益，是以原告所主張之利率酌減，猶嫌過低。本院審酌雙方為民間借貸，應依現今一般民間借貸未能償還，所可能發生之損害為審酌，且被告為第一順位抵押權人，其本金債權已得於系爭強制執行事件中全數受償，其遲延利息，縱剔除時效消滅部分之違約金債權，被告所受償之違約金債權亦已達本金之四倍以上，故本院認系爭違約金應酌減至按週年利率百分之20計算尚屬適當。原告上開主張，要無理由。準此，系爭違約金債權除罹於時效部分應扣除外，可請求之違約金數額應為1,225,644元〔計算式：400,000元×20%÷365日×5592日（86年8月9日起至分配表製作時101年11月30日止之遲延日數）＝1,225,644元，元以下四捨五入〕。
六、綜上所述，被告於系爭強制執行程序中可獲得債權原本40萬元及違約金1,225,644元，共計1,625,644元之分配款項。
系爭分配表以週年利率百分之36.5計算違約金，顯有過高，並將罹於時效之違約金列入分配，則原告依強制執行法分配表異議之規定提起本件訴訟並請求將系爭分配表中被告依第
5次序所受分配之債權利息欄所載「期間」、「日數」、「利率」、「金額」及「分配金額欄」、「不足額」變更如附表之內容，並應將逾1,625,644元之款項即119,286改分配與原告，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年5月16日
民事第一庭法官劉怡孜正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年5月22日
書記官林依靜附表┌────┬────┬────┬───┬──┬─────────────────┬────┬────┬────┬───┐│次序│債權種類│優先或普│債權人│債權│債權利息│違約金數│原受分配│不足額│應由原││││通│姓名│原本├─────┬───┬──┬────┤額加債權│金額││告受領│││││││期間│日數│利率│金額│原本共計│││之金額│││││││││││(即系爭││││││││││││││分配表應││││││││││││││分配金額││││││││││││││)││││├────┼────┼────┼───┼──┼─────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼───┤│5│第1順位│優先│蘇聖│40萬│86.8.9│5592│20%│0000000│0000000│0000000│0│119286│││抵押權││富││101.11.30││││││││││││││││││││││└────┴────┴────┴───┴──┴─────┴───┴──┴────┴────┴────┴────┴───┘