裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1078號上訴人即被告 石世煌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第627號，中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6722號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告石世煌（下稱被告）於原審審理時之自白（見原審卷第23頁反面、第27頁）、新北市政府警察局保安警察大隊煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表（代碼編號：D0000000，見偵查卷第25頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於民國
102年11月12日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000，見偵查卷第61頁）、交通部民用航空局航空醫務中心102年10月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（見偵查卷第62頁）等為據，認定被告基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月5日晚間9、10時許，在桃園縣○○鄉○○○街○○號5樓住處內，以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月6日晚間7時40分許，在新北市○○區○○路與中正路口前，因形跡可疑為警盤查，徵得被告同意搜索後，並當場扣得其所有且預備供施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重共0.3438公克），經其同意採尿送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情，確有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。並說明按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告㈠於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第2141號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第7196號為不起訴處分確定；㈡於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第2988號判處有期徒刑3年6月，嗣經本院以97年度上訴字第5635號判決上訴駁回確定；㈢於97年間，復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2862號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣經本院以97年度上訴字第4793號、最高法院以97年度台上字第6701號判決上訴駁回確定；上開㈡、㈢之罪刑經原審法院以99年度聲字第77號裁定應執行有期徒刑4年，於101年4月24日假釋出監並付保護管束，迄至101年12月17日期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再為施用毒品犯行，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。又說明查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、2款所稱之第一、二級毒品，核本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；被告上開施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告上揭同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷；公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，行為各別，犯意互殊，應予分論併罰，惟被告於原審審理時，自承所被查獲本次施用毒品案件係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第23頁反面），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認，容有誤會。復審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第7196號為不起訴處分確定，竟不知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告於原審審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3438公克），係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案用以包裝上開毒品之外包裝袋1個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、又按適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條之規定；簡易判決，應記載下列事項：第51條第1項之記載。犯罪事實及證據名稱。應適用之法條。第309條各款所列事項。自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。刑事訴訟法第310條之2、第454條定有明文。本件被告在原審為認罪之表示，原審即依簡式審判程序審理（見原審卷第24頁），而適用簡式審判程序有罪判決書之製作，無須記載累犯之理由，故被告有前開論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑一節，原判決理由雖漏未敘及，惟其事實欄及據上論斷欄均有關於累犯之記載，原判決主文亦為累犯之諭知，就理由部分雖未為說明，對判決本身並無影響，亦難認有違何誤。
四、被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略謂：被告並未吸食一級毒品，但驗尿卻有一級毒品反應，應是裝安非他命之袋有海洛因殘留物，導致有吸食一、二級毒品之虞；又被告母親年事已高，且有高血壓及低血糖之病史，請准以並科罰金（按應為易科罰金之誤）及勞動服務以代徒刑，並能兼顧年邁之母親云云。惟被告上開犯行，業經被告於原審審理時坦承不諱，亦經原審調查明確，被告所為確係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動；受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動，刑法第41條第1項前段、第2項、第3項分別定有明文，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑雖為6月以上5年以下有期徒刑，然被告於本件係成立累犯，經原審量處有期徒刑8月在案，與上開規定之要件並不相符，不得為易科罰金或易服社會勞動之諭知。是核被告之上訴意旨，要係就原審之認事用法空言爭執，並置前開規定於不顧，徒憑己意，任意請求給予易科罰金或易服社會勞動，均不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年4月28日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國103年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。