裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1022號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告卓茂昌選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6282號），本院判決如下：
主文卓茂昌販賣第二級毒品，共三罪，均累犯，各處有期徒刑叁年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得財物各新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、卓茂昌前因施用毒品罪，經本院於民國92年8月20日以92年度易緝字第442號判處有期徒刑6月確定；又因持有毒品罪，經本院於92年8月20日以92年度易緝字第443號判處有期徒刑4月確定；又因販賣毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院於94年8月31日以93年度上更二字第264號判處有期徒刑4年6月確定；經本院於96年8月27日以96年度聲減字第4363號裁定，就前開有期徒刑6月、4月部分予以減刑後，與不得減刑之前開有期徒刑4年6月部分，合併定其應執行有期徒刑4年10月確定；於94年11月16日入監執行，於97年6月25月因縮短刑期假釋出監，於98年9月21日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論。
二、卓茂昌（綽號「阿華」、「華哥」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，自99年8月30日起至99年9月9日止之期間，以其所使用門號0000000000號行動電話（申請名義人為 吳雨珊 ，實際持有使用人為卓茂昌）作為對外之聯絡工具使用，先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命予 韓皓圳 （綽號「 東東 」），以茲營利。各該販賣時間、地點、交易細節，詳如下述：
（一）韓皓圳於99年8月30日19時34分許，先以其所使用門號0000000000號行動電話，撥打卓茂昌所使用門號0000000000號行動電話，卓茂昌則於同日21時25分許回電，雙方談妥購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，隨後，卓茂昌即於同日21時52分許，前往約定地點即臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○○路「車寶貝量販店」停車場，交付價格為新臺幣（下同）5000元之甲基安非他命1包（重量約1錢）予韓皓圳，並當場收取5000元之價金，而完成毒品交易。
（二）韓皓圳於99年9月1日19時38分許，先以其所使用前開門號0000000000號行動電話，撥打卓茂昌所使用前開門號0000000000號行動電話，雙方談妥購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，卓茂昌即於同日20時31分許，前往約定地點即南投縣○○鎮○○路○段○○○號「佑名醫院」附近，交付價格為5000元之甲基安非他命1包（重量約1錢）予韓皓圳，並當場收取5000元之價金，而完成毒品交易。
（三）韓皓圳於99年9月9日13時49分許，先以其所使用前開門號0000000000號行動電話，撥打卓茂昌所使用前開門號0000000000號行動電話，雙方談妥購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，卓茂昌即於同日15時47分許，前往約定地點即臺中市○○路○段○號（即臺中港路與文心路口）之「世界之心大樓」韓皓圳日租套房內，交付價格為5000元之甲基安非他命1包（重量約1錢）予韓皓圳，並當場收取5000元之價金，而完成毒品交易。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：就證人韓皓圳於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是證人韓皓圳於偵查中之證述，自得採為本件證據，至於證人韓皓圳先前於警詢中之陳述內容，被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日，就該等證據資料之證據能力均表示同意作為證據或沒有意見，且迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
（二）再按偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合。本件卷附韓皓圳所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，並有相關通訊監察書影本在卷可憑，而檢察官、被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程式，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
二、認定犯罪所憑之證據：
（一）訊據被告卓茂昌對於前揭時地，意圖營利，先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命予韓皓圳，以茲牟利等情，業於本院審理中坦認屬實，核與證人韓皓圳於警詢（參照偵查卷第143至148、152至153頁）及偵查（參照偵查卷第169至170、173至176、205至206頁）中之證述內容及證人許福壽於偵查中之證述內容（參照偵查卷第213至216頁）均屬相符，並有韓皓圳所使用門號0000000000號行動電話之監聽譯文1份（參照偵查卷第14、15、21、40、41、151至160頁）、向中華電信查詢被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（參照偵查卷第53、57、58、95頁）、韓皓圳所使用門號0000000000號行動電話通話對象清單1份（參照偵查卷第139至141頁）、臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（韓皓圳指認被告）1份（參照偵查卷第149、150頁）、99年9月9日被告與韓皓圳見面之現場蒐證照片6張（參照偵查卷第164至166頁）等在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。
（二）以我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命處以無期徒刑或7年以上有期徒刑以上之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對像之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案雖未扣得被告販賣予韓皓圳之甲基安非他命，而購毒者韓皓圳亦不知被告販入甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。然衡諸毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣甲基安非他命為重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是本案被告與韓皓圳間並無特別情誼，且韓皓圳於警詢及偵查中均證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，參以被告為智識正常之成年人，曾因販賣毒品案件經判處罪刑，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉售或無償轉讓他人之理，則被告販賣第二級毒品甲基安非他命予韓皓圳，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
（三）綜上所述，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予韓皓圳三次之犯行。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命予韓皓圳之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前開販賣第二級毒品之犯行，均係接獲吸毒者韓皓圳各次來電向其表示欲購買毒品後，始進而為各該次毒品交易行為，主觀上難認係出於一次決意，其先後三次販賣第二級毒品之行為，依社會通念，認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，是被告先後所犯三次販賣第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）查：被告前因施用毒品罪，經本院於92年8月20日以92年度易緝字第442號判處有期徒刑6月確定；又因持有毒品罪，經本院於92年8月20日以92年度易緝字第443號判處有期徒刑4月確定；又因販賣毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院於94年8月31日以93年度上更二字第264號判處有期徒刑4年6月確定；經本院於96年8月27日以96年度聲減字第4363號裁定，就前開有期徒刑6月、4月部分予以減刑後，與不得減刑之前開有期徒刑4年6月部分，合併定其應執行有期徒刑4年10月確定；於94年11月16日入監執行，於97年6月25月因縮短刑期假釋出監，於98年9月21日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，就有期徒刑及併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
（三）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第二級毒品犯行，其所販賣之毒品對象僅有韓皓圳一人，販賣第二級毒品所得非鉅，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第二級毒品罪法定本刑之最低刑度即7年以上有期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之販賣第二級毒品共三罪，均予酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）爰審酌第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品及禁藥犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，先後三次販賣第二級毒品供他人施用，合計販賣毒品不法所得共15000元，惟因被告於犯罪後，已於本院準備程序中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度尚佳，販毒不法所得非鉅，且販售對象僅有韓皓圳一人，考量被告年紀尚輕，如能徹底戒絕毒品，不再從事販賣行為，人生尚有可為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
四、從刑沒收部分：
（一）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。是以，被告犯販賣第二級毒品罪三次，因犯罪所得之財物共15000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查：搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，雖係登記吳雨珊所有，然係被告所持有供為販賣毒品之對外聯絡工具使用，業據被告供述屬實，雖未經扣案，然並無相關事證足認已經滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國100年6月22日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官高文崇法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國100年6月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。