裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第208號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第208號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳忠正上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第735號中華民國104年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第5780號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳忠正前曾犯竊盜等案件，仍不知悔改，與 陳宏毓 共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國103年9月9日下午1時40分許，由陳宏毓騎乘其所有之車牌號碼為000-000號普通重型機車搭載陳忠正，前往 莊碧 位在雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處外路旁，推由陳宏毓持其所有、客觀上具危險性而足為兇器使用之電擊棒1支（含電擊棒電池1個）在屋外之庭埕內把風，陳忠正則入內行竊；陳忠正見上開住宅之庭院所停放之車牌號碼000-000號普通重型機車上之鑰匙1串插在鑰匙孔未拔取，即徒手竊取上開鑰匙1串；得手後，見莊碧所居住之上開房屋大門未鎖，旋即擅自打開大門侵入屋內，惟因陳忠正所竊得之鑰匙1串在陳忠正行走時會發出聲響，陳忠正遂又走出屋外，在上址庭院內將所竊得之鑰匙1串交由陳宏毓保管，並再度侵入屋內翻箱倒櫃搜尋財物之際。因有里民見陳忠正、陳宏毓2人入侵莊碧之住宅，行跡可疑，遂於同日13時50分通報里長 廖玉清 前往查看，廖玉清抵達現場後恰逢陳宏毓於上址庭院走出，廖玉清遂上前質問陳宏毓，遭陳宏毓執電擊棒，對廖玉清恫稱：要電死你云云（陳宏毓竊盜、恐嚇部分原審判處罪刑，未經上訴而確定）。嗣附近居民、員警陸續趕到現場，先後制伏陳宏毓及躲藏在上址旁豬寮之陳忠正後，在陳宏毓之側背包內起出上開電擊棒1支（含電擊棒電池1個）及在陳宏毓之口袋內起出竊得之上開鑰匙1串，因悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第
82、83頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳忠正於上揭時、地，與陳宏毓共同竊盜等情，業據於被告坦承不諱（原審卷第94至97頁、本院卷第87頁），核與證人即被害人莊碧結證：「（103年9月9日中午12點半，妳是否在家中客廳睡覺？）對」、「(妳在睡覺的時候，是否有感覺到有人在妳家？）有進去翻我四個房間，就拉開我的抽屜沒有翻得亂七八糟，就沒有拿到東西」、「（妳是否記得是否是在庭被告兩個其中一個被抓到？）我看是比較高大的這個，就是在我看過去的方向右手邊這個（陳忠正）」、「（妳家的一台機車的鑰匙是否有遺失？）有，他把它拿去」、「（妳是否記得鑰匙是從那個人的身上拿出來的？）好像是個子比較小的這個，左邊這個（陳宏毓）」(原審卷第70至71頁反面)等語；證人廖玉清亦結證：「（你到了○○里00號時，是否有看到被告陳宏毓從屋內走出來，手上並戴著手套？）對，我到門口的時候他剛從裡面走出來，背一個包包，還戴著手套」、「他就手伸進包包，我沒有看到電擊棒，他說要讓我死，我會怕」、「（你是直到什麼時候才看到被告陳忠正？）摩托車倒下，我叫陳宏毓不能走，鄰居很多人出來，把陳忠正圍出來，叫陳忠正出來，陳忠正才走出來」（原審卷第74、75頁），復有莊碧立具領回鑰匙1串之贓物認領保管單、車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料各1紙、現場照片14張在卷可稽（警卷第32頁、第39頁至第46頁），並有電擊棒1支（含電池1個）扣案足資佐證；另依共犯陳宏毓供述：「（你們是不是到現場之前，就分配好說陳忠正進去屋內偷，你在外面把風？）是」(原審卷第95頁)，被告與共犯陳宏毓為行竊之犯意聯絡及分工甚明，綜上，足認被告陳忠正自白，確與事實相符，本案事證明確，被告陳忠正上揭犯行，即堪認定，應依法論科。
二、論罪
(一)按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年臺上字第2972號判例參照），又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查扣案電擊棒1支（含電池1個），功能正常，為共犯陳宏毓供述不諱（原審卷第96頁反面），並有照片在卷可查（偵卷第45頁），該電擊棒客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬兇器無疑，被告陳忠正與陳宏毓共同攜電擊棒進入莊碧住處行竊，取得鑰匙一串，核其等所為，係犯刑法第321條第1項第1、3款攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。被告陳忠正與共同被告陳宏毓間，就上揭加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於共犯陳宏毓對廖玉清恐嚇危害安全部分，係陳宏毓走出庭院遇見廖玉清後，臨時起意而為，並無證據證明被告陳忠正與之犯意聯絡，而非恐嚇危害安全罪之共同正犯，附此敘明。
(二)按刑法第79條之1第5項(86年11月26日修正，同年月28日生效)規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算(最高法院102年度台上字第4311號判決參照），經查，被告陳忠正前①於94年間因搶奪案件，經臺灣雲林地方法院以94年度簡上字第130號，判處有期徒刑2年6月確定；②於95年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第487號、95年度易字第331號，判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。前揭①、②案件並經本院以95年度聲字第1080號刑事裁定，定應執行有期徒刑3年3月確定，嗣再經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第1085號刑事裁定就上開②之部分減刑後再與①之部分，合併定應執行有期徒刑2年10月確定，於97年7月11日縮短刑期假釋出監，但因假釋遭撤銷，於98年6月25日入監執行殘刑有期徒刑8月1日（下稱案）。另①於98年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第369號判處有期徒刑9月確定；②於98年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以98年度易字第236號判處有期徒刑9月確定；③於98年間因施用毒品案件經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第419號判處有期徒刑10月確定；④於98年間因竊盜、妨害自由等案件，經臺灣雲林地方法院以98年度易字第390號刑事判決判處有期徒刑1年、8月(4次)、6月、5月、4月(5次)、3月，應執行有期徒刑3年6月，經本院以98年度上易字第659號判決部分撤銷、部分駁回上訴，改定應執行有期徒刑3年8月確定。
前開①至④案件並經本院以98年度聲字第961號刑事裁定應執行有期徒刑5年4月確定（下稱案），並與案之殘刑有期徒刑8月1日接續執行，惟案殘刑，依刑法第79條之1第5項規定，至99年2月4日即已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行指揮書(甲)98年執更火字第884號在卷可查(本院卷第31至49頁、第104頁)。被告陳忠正於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，論以攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，敘明與陳宏毓為共同正犯，並構成累犯而加重其刑，復審酌被告陳忠正時值壯年，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，攜帶兇器、侵入他人住宅之竊盜手段，嚴重妨害他人住宅安全，且前有多次竊盜犯行之素行，未知警惕悛悔而再犯，被告陳忠正犯後終知坦承犯行，態度尚可，所竊得鑰匙經被害人莊碧取回之損害結果，被害人莊碧並於原審表示願意原諒被告陳忠正，讓他們回去工作養家等語（原審卷第73頁），兼衡被告國中肄業之智識程度，未婚，家中尚有母親及胞兄，從事臨時工，月收入約新臺幣（下同）2至3萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月，末敘明扣案電擊棒、電池為行竊攜帶兇器，為犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。揆其認事用法無誤(認定累犯未依刑法第79條之1第5項說明，應予補充)，依法量刑亦屬妥適。上訴意旨以被告構成累犯，原審量刑過輕云云，惟原審於量刑時已審酌其多次竊盜前科素行，且原審所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，考量刑法第57條各款臚列情狀，於法定範圍內詳加斟酌而為裁量，所處宣告刑，主要係反應被告犯行之不法內涵而施以儆懲，並非僅以累犯有無，區別共犯刑度，契合法律授與裁量權之目的，難謂失出。檢察官執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官馬愛君中華民國104年5月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。