裁判字號：最高法院90年台上字第6328號刑事判決
裁判日期：民國90年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六三二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第六七四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、警員雖在上訴人住處查獲上訴人所有之玩具空氣長槍一支及鋼珠一盒，並由南雲醫院在被害人 簡元鯤 左上臂開刀取出鋼珠一顆等情。然上訴人所有之玩具空氣長槍之發射動能僅三‧八一焦耳，單位面積動能僅一三‧五九焦耳，應不具殺傷力，究竟在被害人左上臂開刀取出之鋼珠，是否與在上訴人住處查獲之鋼珠相同？是否確為上訴人所射擊？原審未予調查，遽以認定在被害人左上臂開刀取出之鋼珠為上訴人所射，進而認定上訴人所有之玩具空氣長槍具殺傷力，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、本案緣因被害人未將其代上訴人出售茶葉之貨款交與上訴人，予以侵吞，且於雙方洽談時，復以蚊香盒攻擊上訴人，上訴人始取出玩具空氣長槍嚇阻被害人，事後已與被害人達成和解，原判決竟以上訴人未經許可持有具殺傷力之玩具空氣長槍，論處上訴人有期徒刑一年，量刑顯然過重，且未說明量處刑度之理由，有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈢、原判決主文諭知「甲○○……，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役，以銀元參百元（即新台幣玖百元）折算壹日。」，卻未引用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，有判決不適用法則之違法。㈣、原判決僅就查扣之玩具空氣長槍沒收，而未將查扣之鋼珠一盒及瓦斯鋼瓶三個併予沒收，亦有判決不適用法則之違誤云云。
惟查：㈠、被害人於警訊及檢察官偵查中供稱伊被上訴人持約五十公分之長槍射擊，擊中伊左手臂一處受傷流血（見偵查卷第七頁、第三十七頁）；上訴人於警訊及檢察官偵查中亦坦承因與被害人有金錢糾紛，雙方洽談時，被害人以花圃砸其腳受傷，上訴人才回車內取出空氣長槍朝被害人腳部射擊嚇阻，因被害人閃躲，致射中其左手臂受傷等情（見偵查卷第四頁反面、第十七頁反面、第十八頁）。又南雲醫院出具之診斷證明書亦載明被害人左手上臂槍傷（見偵查卷第九頁），且函稱被害人由警員陪同進入該院急診室，在左上臂Ｘ光片上發現有一金屬異物，以手術取出一個二至三釐米之金屬異物後繼續住院治療等語（見原審卷第三十一頁）。原審於審理時就上開各證據予以調查，並提示相關證物，而認定在被害人左上臂開刀取出之鋼珠，為上訴人所射擊，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。又內政部警政署刑事警察局就上訴人所有之玩具空氣長槍鑑驗結果，雖認該長槍之發射動能僅三‧八一焦耳，單位面積動能僅一三‧五九焦耳，但無認定該玩具空氣長槍不具殺傷力（見偵查卷第四十頁、第四十一頁），原判決參酌該鑑驗通知書所附「槍彈測試紀錄表」內關於殺傷力之定義，係指殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。原判決據此，並說明上訴人以玩具空氣長槍朝被害人射擊，已穿入被害人左手臂內，經開刀始取出該鋼珠（彈丸），即槍枝之威力可穿入人體皮肉層，因認上訴人之玩具空氣長槍具有殺傷力，敘明得心證之判斷理由，其論斷並無違誤，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形存在。㈡、量刑之輕重，乃事實審法院職權行使之範圍。槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪，為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決已說明審酌上訴人犯罪之動機、所生危害、犯罪後態度（含犯罪後與被害人和解）等一切情狀，判處上訴人有期徒刑一年，復說明不予宣付保安處分之理由，並無判決理由不備之違法可言，且係於法定刑度內處以最低度刑期，亦無判決適用法則不當之違法情事。㈢、原判決於論結欄已引用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並無判決不適用法則之違法。㈣、鋼珠一盒及瓦斯鋼瓶三個，原判決已說明非屬違禁物，雖得沒收但不予沒收之理由，亦無判決不適用法則之違誤。上訴意旨所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十三日