裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年原侵上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原侵上訴字第5號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告0000-000000B男(年藉資料詳卷)選任辯護人 陳柏乾 律師(法扶律師)上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原侵訴字第1號，中華民國111年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6575號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000-000000B為AV000甲110037（民國97年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙）及AV000甲000000(000年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙）之父，與乙、丙間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。0000-000000B於110年2月16日暫住乙及丙位於高雄市鳳山區之住處内，明知乙及丙均係未滿14歲之女子，竟利用其與乙、丙同睡之際，心生歹念，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於同年2月16日23時至2月17日1時許間，先以手撫摸及以嘴舔乙之胸部，並將手伸入乙内褲内撫摸陰道外側後，再以左手指插入乙陰道内，以此方式違反乙意願為性交行為。嗣經乙推開後，0000-000000B見丙亦同床在側，另基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，以手伸入丙内褲内，撫摸其陰道外側，以此方式違反丙意願為猥褻行為。嗣乙、丙於同年2月17日10時、11時許，將上開情事告知其母即0000-000000A，經報警處理，始悉上情。
二、案經乙、丙訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第87頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告0000-000000B(下稱被告)於原審及本院審理時均坦承在案，核與證人即告訴人乙、丙、證人0000-000000A於警詢及偵查證述相符；而採集乙胸部及乙胸罩左罩杯內層處（相對乳頭位置）斑跡之棉棒，檢出同一男性體染色體DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符；另採集乙胸部之棉棒，檢出一種男性Y染色體DNA-STR型別，亦與被告DNA-STR型別相符等節，有内政部警政署刑事警察局110年05月06日刑生字第1100022288號鑑定書在卷(偵卷第17頁)可佐；復有現場照片6張附卷可證，堪信被告之任意性自白與事實相符，是被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠被告與告訴人乙、丙為一親等直系血親，具有家庭暴力防
治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告故意對乙為上開強制性交行為、對丙為上開強制猥褻行為，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，且構成刑法上妨害性自主罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法之規定論罪處罰。
㈡告訴人乙為97年1月生、丙為102年8月生，有告訴人2人之
戶籍資料在卷可參。是核被告對乙所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲女子強制性交罪；對丙所為，係犯同法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制猥褻罪。被告於對乙強制性交行為前，所為以手撫摸及以嘴舔乙胸部、撫摸乙陰道外側等猥褻行為，均屬強制性交前之階段行為，應為強制性交行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告對未滿14歲之乙、丙犯上開2罪，已有刑法第222條第1
項第2款、第224條之1加以特別規範，亦即其罪名已就被害人為未滿14歲之少年或兒童之情形，定有特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112條第1項但書規定，應無再依同條項前段規定，予以加重處罰之餘地。起訴意旨請求再依兒少福權法第112條第1項前段規定加重，容有誤會。
㈣被告對乙、丙所為上開2次犯行，犯意各別，被害法益不同，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告對乙所為犯行，依刑法第59條規定減輕：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條法有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；而加重強制性交案件之犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度亦各有異，惟法律科處此類犯罪，所設法定本刑為7年以上有期徒刑，不可謂之不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而符合比例原則。就被告所犯對乙之犯行，審酌被告身為告訴人乙父親，於乙未滿14歲之時對其為上開強制性交犯行，固應予非難，惟考量其手段非以暴力或體力優勢壓制乙而使乙受有外部身體傷害、時間非長，犯罪情節相對較輕；而於犯後坦承犯行，並同意乙所提之損害賠償請求而與乙和解，此有原審111年度原侵附民字第1號和解筆錄在卷（原審卷第85頁）可證，可認其尚有悔意；另被告前無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，是本院就被告犯罪情狀考量後，依其對乙所犯之對未滿14歲女子強制性交罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，倘處以法定最低度之刑即有期徒刑7年，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則。是被告犯罪情狀相較於上開犯行法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告上開對乙所為之犯行，酌量減輕其刑。至被告對丙所為，係屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，經審酌被告此部分犯行之犯罪情狀，尚無認有情輕法重之情，是認尚無依刑法第59條減輕其刑之餘地。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
身為告訴人乙及丙父親，本當善盡保護教養之責，提供乙
及丙心智健全發展環境，盡力使其免於外力不當之侵害，竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己私慾，未尊重乙及
丙之身體自主權，而對未滿14歲之乙及丙分別為上開強制性交及強制猥褻之舉，除已造成將對兩人留下難以磨滅之陰影，影響其人格發展之健全，亦可能損及日後兩人對兩性關係及家庭觀念之認知，而乙於本案案發後因有混合焦慮及憂鬱情绪的適應障礙症及其他情緒障礙症等症狀，有至診所就醫一節，亦有快樂心靈診所110年11月18日診斷證明書1紙在卷可證，堪認被告犯行對乙身心造成一定程度之傷害，被告所為實值譴責；惟念被告於法院審理時坦承犯行，另與乙、丙達成和解，犯後態度尚可；又考量被告無犯罪紀錄之素行，均如前所述；兼衡被告自述之教育程度為國中畢業、目前於工地擔任臨時工、工作不穩定、若有工作則日薪新臺幣(下同)1100元、已離婚、育有兩女即告訴人乙、丙均由前妻扶養等一切情狀，就被告對乙所為加重強制性交之犯行，量處有期徒刑4年6月；對丙所為加重強制猥褻之犯行，量處有期徒刑3年6月；復依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，審酌被告上開各罪之被害人為2人，侵害法益相似，但造成被害人2人之身心傷害各別，惟犯罪時間相近等刑罰累加因素，定其應執行刑為有期徒刑6年。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴請求對所犯加重強制猥褻犯行依刑法第59條減刑，
且原審對所犯2罪量刑及定應執行過重云云。惟被告對丙所犯加重強制猥褻犯行，係屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，本院審酌被告此部分犯行之犯罪情狀，尚無情堪憫恕之情，原審未依刑法第59條減輕其刑，與法相符；另被告所犯加重強制性交罪之法定刑為7年以上有期徒刑，最重可判有期徒刑15年；其所犯加重強制猥褻罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，原審對前罪依刑法第59條減刑後判處有期徒刑4年6月；對後罪判處有期徒刑3年6月，2罪定應執行有期徒刑6年，為屬妥適，並無量刑過重情事。檢察官依告訴人具狀意見雖上訴主張原審對被告所犯加重強制性交罪依刑法第59條規定減刑不當，被告於和解後未依約履行和解條件，原審對被告所犯2罪量刑過輕等語。惟被告係因父親復發性腦中風，且居住於安養院，被告需幫忙負擔照料費用，此有被告提出之衛生福利部旗山醫院診斷證明書在卷可稽(本院卷第127頁)，本院復審酌被告自陳係以臨時工為業，每日工資約1300元，每月約工作15天，收入非豐，因父親病情等因素，始無法依原審和解條件履行其每月應給付乙及丙各1萬元之義務，是尚難據此作為應加重量刑之理由，又被告所犯加重強制性交罪，有情輕法重而符合刑法第59條情狀，已據原審述明如前，故原判決對被告2罪之量刑，應屬允當。
是本件被告及檢察官之上訴，經核均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官李啓明到庭執行職務。
中華民國111年10月27日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月27日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。