裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1115號上訴人即被告 謝上銘 選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第117號中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵緝字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝上銘無罪。
理由
一、公訴意旨略以：謝上銘意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國102年4月17日左右，在彰化縣○○鎮○○路夜市0000000號「阿禮」），乃同意以賒欠價金之方式，當場販賣價值新臺幣（下同）1,000元之安非他命1小包給 謝德禮 。嗣謝上銘於102年4月24日6時57分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與謝德禮持用之行動電話門號0000000000號，經電話聯繫後，在北斗鎮之前「遠東戲院」路口會面，謝德禮始交付賒欠之1,000元價金給謝上銘，並經通訊監察而查獲，因認被告謝上銘涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參；再刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度臺上字第4036號判決參照)。
三、有關證據能力部分：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、經查：
(一)按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院97年度臺上字第1705、3281號、99年度臺上字第979號判決意旨、101年度臺上字第2113號、第2115號、第5030號判決參照)。是依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信(最高法院101年度臺上字第3215號判決意旨參照)。
(二)公訴人認上訴人即被告(下稱被告)謝上銘涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以：⑴被告謝上銘於偵訊時之供述；⑵證人謝德禮於警詢、偵訊時之陳述；⑶被告謝上銘所有門號0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文為論據。而訊據被告謝上銘固坦認伊於102年4月24日有與謝德禮以行動電話通話後在遠東戲院前碰面之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊當天本來是要去簽六合彩，證人謝德禮有拿1000元要伊幫忙買甲基安非他命，但伊說沒有，沒有收1000元，在此之前1個星期，伊雖有在彰化縣北斗鎮興農夜市遇到謝德禮，但也沒有交付甲基安非他命予謝德禮等語（見原審卷第46頁、本院卷第40頁反面、41頁）。而查：
⑴卷附被告謝上銘於102年4月24日上午6時57分6秒，以其持用
之門號0000000000號行動電話，撥打謝德禮持用之門號0000000000號行動電話後，雙方之通訊監察譯文內容如下（見警卷第29頁）：
┌───────┬───────┬──┬────────┬────────────────┬────┬──┐│通話開始│監察號碼（A）│發話│非監察用戶（B）│通話內容│基地台│備考││││方向│││││││││││││├───────┼───────┼──┼────────┼────────────────┼────┼──┤│0000000000000│0000000000│出│0000000000（男）│B：喂!。│彰化縣北│藥腳│││（謝上銘）│││A：7點了!你今天不用工作嗎?。│斗鎮舜耕│││││││B：要啊!。│段106地│││││││A：要快一點!我這裡跟昨晚一樣啦!│號38262│││││││B：喔你在哪裡?│住處│││││││A：我現在家，你不用走到我家，你││││││││在路口那裡等我││││││││B：好啦!好啦!│││└───────┴───────┴──┴────────┴────────────────┴────┴──┘
則依上開通話內容及語意顯示，至多僅能證明被告與證人謝德禮電話聯繫後，相約由謝德禮至被告住處前之路口見面之情，惟尚無從依上開通話內容，確認被告有販賣第二級毒品之事實。
⑵證人謝德禮固於警詢時陳稱：「那是我之前（與謝上銘通話
約1個禮拜前）跟他拿毒品安非他命1000元，錢沒給他，這通電話內容是我要拿新台幣1000元給他的意思。」、「（承上述，你與謝上銘在何地點交易毒品？交易是否成功？金額各多少？）那次我們是在彰化縣○○鎮○○路夜市前面進行交易的。有成功。金額是新台幣1000元向他購得1小包，但是該次我因在夜市喝酒錢不夠就先跟他拿毒品安非他命1小包，後來1個禮拜後才與他聯絡拿跟他買毒品的錢還他。」等語（見警卷第26頁）；然其同日於檢察官偵訊時就檢察官提示上開譯文訊以通話內容為何時，原稱：「通話內容為謝上銘約我去喝酒」等語，經檢察官質以為何在警詢中為前開之陳述後，復改稱：「我在警局有這樣講，確實也有這件事。（你稱的1個禮拜前跟謝上銘買安非他命，是在何處交易？）我去北斗興農路夜市遇到謝上銘，謝上銘就說他那邊有東西，就當場拿給我。（你所謂的東西就是指安非他命？）是。（你與謝上銘如何認識？）我們都是住在北斗，認識5、6年，今年才走的比較近。（最後你有無交1千元給謝上銘？）有約好見面後我就將1千元拿到北斗以前有1間遠東戲院的路口還給謝上銘」等語（見偵卷第12頁至第13頁）；嗣於原審審理時則證稱：並沒有於102年4月17日左右向被告購買1000元甲基安非他命，也沒有在4月24日拿1000元給被告之事實等語（見原審卷第38頁反面、第40頁）。則證人謝德禮就其前究有無與被告謝上銘交易毒品，前後所述內容已非一致；且查，證人謝德禮於原審審理時證稱：「（在那個時候，你有無跟被告買過安非他命？）我已經沒有在施用，怎麼會向他購買。」(見原審卷第39頁)，而核證人謝德禮初於警詢時即供稱：之前曾有施用過安非他命毒品，最近1次施用毒品於102年2月(詳細時間及日期忘記)在彰化縣北斗鎮其住處房間內施用等語(見警卷第25.26頁)，而其於102年7月24日經警持鑑定許可書至其住處通知到警所調查後，當場採集尿液送驗結果，並無施用毒品反應，有彰化縣警察局北斗分局以103年8月4日北警分偵字第0000000000號函檢送之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽(見本院卷第36-37頁)，準此，尚難逕認證人係長期習於施用毒品之人，則其上揭於原審審理時所陳，即非全然無憑。
⑶又雖證人謝德禮於原審審理時對何以其前於警詢、偵訊中均
證稱被告有販賣安非他命乙節，無法提出合理之解釋，然觀諸證人謝德禮前揭於警詢時，就供稱其施用毒品來源為被告，有於102年4月24日通話前1個星期向被告購買安非他命之情，已與其該次供稱最近一次施用毒品係於102年2月間某日乙節有所出入，且其於同日自願至彰化地方法院檢察署接受檢察官訊問時，初始亦稱該102年4月24日通訊內容是被告要約伊去喝酒，乃經檢察官告以其警詢要旨後，始改稱在警局有如此說云云；而實務上涉及毒品案件之嫌疑人為警查獲後，不乏或為自保、或為敷洐警檢單位要求，乃先行隨意應答毒品來源以求脫身之例，而此舉因損人利己，且涉及刑責，證人心態上或難以全然坦認，當陷己於左支右絀之境，而致難以為合理之說明，此觀本案證人謝德禮於原審審理時亦陳稱：「(你當時怎麼會想到在警詢時要回答被告賣1000元的安非他命給你?)以前被告曾經拿安非他命請我，沒有跟我拿錢，如果我有安非他命，我也會請朋友」等語(見原審42頁反面)，準此，實不能排除證人謝德禮初於警、偵訊時之證述係出於敷洐、應付所致，是否確實，實非無疑，且亦難因其就證述矛盾乙節未能為合理說明為由，即反推認定證人於警、偵訊時之陳述必屬實在。
⑷且查，安非他命或甲基安非他命非無價值，販賣毒品復係政
府嚴予查緝之違法行為，本案被告與證人謝德禮並非至親，衡情實無甘冒重刑任意交付毒品予謝德禮而無所利得，然依證人謝德禮於警詢時所證，其係在夜市與被告相遇，被告即先行交付毒品安非他命1小包予伊，且未收取價款，乃至1星期後始以電話聯絡見面交付價款之交易過程以觀，顯與一般販賣者為確保利潤，多係一手交錢、一手交貨者大異其趣；雖被告就其與證人於102年4月24日相約見面之目的為何，偵查中稱：約在該處見面要簽六合彩，原審審理時或稱：約在遠東戲院見面是要去買大樂透；或稱：是要叫他快一點來跟我們打麻將云云，雖非全然一致，然其始終否認該次係要向證人謝德禮索取販賣毒品價款，且依前揭卷附該日相約見面之通訊監察譯文內容所示，亦未見被告向證人謝德禮催討款項之對話；況按犯罪事實應依證據認定之，積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由(最高法院30年上字第482號判例意旨參照)，是此部分縱認被告前後說詞不一，惟本案並無其他確切事證足以認定被告確有販賣安非他命予證人謝德禮之事實，依前揭判例意旨，實難因此即逕認其確有販賣毒品販行。
五、綜上所述，本案證人謝德禮之證述前後不一且相互歧異，已非無瑕疵可指，而卷附之通訊監察譯文，亦無從資為被告販賣毒品犯行之佐證；另遍查全卷，復無其他積極證據足以佐證證人謝德禮警詢、偵訊所述與被告交易毒品之情節與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。從而，本案公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第二級毒品之真實程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，自不得對被告為不利之認定；此外，在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。原審未予詳察，遽對被告論處販賣第二級毒品罪刑，自有違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
以上正本證明與原本無異。
中華民國103年10月1日
刑事第一庭審判長法官劉榮服
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官王麗珍中華民國103年10月1日