裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第264號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告游家宏選任辯護人張藝騰律師
周啟成律師被告 高福燦 選任辯護人 張崇哲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1511、2987號），本院判決如下：
主文游家宏犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
又犯故買贓物罪，處有期徒刑拾月。又犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號
3、11、13、22所示之物，均沒收銷燬；其餘編號所示之物，均沒收。
高福燦犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案之白色蘋果廠牌iPhone手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、高福燦於民國109年5、6月間某時許，得知游家宏有意購買含毒品成分之飲料包以供販售之用，竟基於販賣第二級毒品之犯意，在其於新竹經營之飲酒店，以每包新臺幣（下同）160元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿光 」之成年男子，購買含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分、外包裝為「斯斯維他命C沖飲-檸檬風味」共100包，並於彰化縣彰化市秀傳紀念醫院附近某統一超商外之車上，以每包200元之價格，販售給游家宏，並收取價金2萬元。
二、游家宏基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品、混合二種以上毒品之犯意，於109年夏季前某時，在臺中市○○區○○路0段0000號「MUSETAICHUNG」夜店，以100萬元向姓名年籍不詳、綽號「阿國」之成年男子購買第三級毒品愷他命約6公斤；嗣於1個月後，再以20萬元價格，向「阿國」購買第二級毒品「甲基安非他命」，及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「甲苯基乙基安戊酮」、「2-氟-去氯愷他命」、「氯甲基卡西酮」、「去氯愷他命」、「3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分之粉末與晶體，及第四級毒品「硝西泮」、「第四級毒品先驅原料『三級丁氧羰基愷他命』」成分之粉末與晶體。再將其購得之第二、三、四及毒品藏放在其購買之彰化縣○○鎮○○街00巷0弄00號住宅（下稱本案住宅）2樓而持有，伺機販售牟利。
三、游家宏明知懸掛AKL-2282號偽造車牌之BMW廠牌X5休旅車（原車牌號碼為5728-ZP號）係來路不明之贓車（於103年9月16日7時20分許， 林景南 在臺南市○○區○○路000巷00弄00號對面失竊），所懸掛的AKL-2282號係偽造車牌，竟基於故買贓物及行使偽造車牌之犯意，於109年2、3月間某時許，在臺中市○○區○○路0段0000號「MUSETAICHUNG」夜店，以遠低於市價之10萬元，向姓名年籍不詳「阿龍」之友人購買後，作為自己代步工具，直至110年10月22日17時許，多次駕駛該小客車上路而行使該偽造車牌後，駛回本案住宅並藏放在地下1樓車庫，足以生損害於公路監理機關核發及管理車牌之正確性。
四、嗣於110年10月23日凌晨1時32分許，停放在本案住宅地下車庫之上開BMW廠牌X5休旅車失火燃燒，經消防人員撲滅火勢，並於同年10月23日11時許起，彰化縣消防局火災調查科人員在本案住宅進行火災原因調查時，在2樓發現前揭毒品，經警據報到場並查獲。
理由
一、證據能力之認定本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告游家宏、高福燦及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第99、143頁），本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。且上開證據均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）犯罪事實一部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告高福燦於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵1511卷第621至622頁、本院卷第144至145頁、第396頁），核與證人即同案被告游家宏於偵查及本院審理時之證述內容大致相符（見同上偵卷第598頁、本院卷第387至389頁），並有扣案之外包裝為「斯斯維他命C沖飲-檸檬風味」毒品飲料包在卷可憑，又上開毒品飲料包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其內含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」成分等情，亦有該局111年3月3日刑鑑字第1108030918號鑑定書附卷可佐（見同上偵卷第327至333頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
2.又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告高福燦所犯販賣第二級毒品之犯行，修正前係最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，被告高福燦與購買毒品之游家宏並非至親，亦無特殊情誼，如買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告高福燦自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，況被告高福燦於本院審理時亦坦承本案販賣毒品飲料包每包賺取40元等語（見本院卷第396頁），堪認被告高福燦販賣時，確有從中牟利之意圖甚明。
3.從而，此部分之犯罪事實，堪以認定
（二）犯罪事實二、三部分：犯罪事實二部分，業據被告游家宏於偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（同上偵卷第596頁、本院卷第30頁、第100至101頁、第397至398頁）；犯罪事實三部分，亦為被告游家宏於本院審理時所坦認；核與證人 張岳龍 於彰化縣消防局和美分局訪談時、 蔡宇南 於彰化縣和美分局訪查時之證述內容大致相符（見同上偵卷第215至219頁、第343頁），並有現場採證照片、社區監視器畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年12月6日刑生字第1108029825號、110年12月2日刑紋字第1108033052號鑑定書、車輛詳細資料報表、失車-案件基本資料詳細畫面報表在卷可憑（見同上偵卷第317至321頁、第323至326頁、第335至342頁、第347頁、第349頁），復有扣案如附表所示之物可佐，而扣案如附表所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其內含有第二、三、四級毒品成分等情，亦有該局111年3月3日刑鑑字第1108030918號鑑定書附卷可佐（見同上偵卷第327至333頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信，故此部分之犯罪事實，亦堪認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）新舊法比較：
1.被告高福燦行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。
2.修正前同條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。
3.修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
4.上開條文經比較新舊法之結果，修正後規定均未較有利於被告高福燦，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前同條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
5.又毒品危害防制條例第9條第3項規定亦於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。被告游家宏意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之行為時間係繼續至110年10月23日凌晨1時32分許遭查獲時止，因該犯行應論以繼續犯之實質上一罪，應逕行適用新法，而無新舊法比較之問題。
（二）核被告所為：
1.被告高福燦就犯罪事實一部分，係犯109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告高福燦因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告游家宏就犯罪事實二所示部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪及同條例第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。就犯罪事實三所示部分，係犯刑法第349條第1項之故買贓物罪、第216、212條之行使偽造特種文書罪。公訴意旨就犯罪事實二所示部分漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，惟此部分犯行與被告遭起訴且經本院論罪科刑之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，具想像競合犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，且經本院當庭告知檢察官及被告（見本院卷第385頁），給予主張、防禦之機會，本院自得就此部分併予審理。
（三）被告游家宏就犯罪事實二所示部分，乃係以1行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（四）被告游家宏就犯罪事實二、三所示之意圖販賣而持有第二級毒品罪、故買贓物罪及行使偽造特種文書罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
（五）刑之減輕事由：
1.自白減刑：被告高福燦、游家宏就所犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪於偵查及本院審理時均自白犯罪，爰分別依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
2.不適用刑法第59條之說明：被告2人之辯護人雖均請求就被告2人違反毒品危害防制條例犯行依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。被告2人所犯違反毒品危害防制條例之犯行，依其犯罪之惡性及所為犯罪情節，經上述依法減輕其刑後並無科處法定最低刑度猶嫌過重之情，難認其達確可憫恕之程度，故均不適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高福燦、游家宏應知毒品之危害甚大，有極高之成癮性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告高福燦、游家宏竟仍分別為本案販賣、意圖販賣而持有毒品之犯行，實應嚴懲；又被告游家宏為貪圖不法利益且心存僥倖，竟故買贓車，所為非但助長財產犯罪，並致使被害人追索困難，又持偽造車牌而行使之，足以生損害於公路監理機關對車輛車牌管理及警察機關對於交通稽查之正確性，所為亦均有不該。惟念及被告2人犯後坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告游家宏國中畢業、目前自己開公司從事木工裝潢，月收入約10至20萬元，未婚，無子女；被告高福燦高中畢業，目前與朋友合夥開餐廳，月收入約8至10萬元，未婚，無子女之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再斟酌被告游家宏所犯各罪之態樣、侵害法益之異同、各次犯行之時間、空間之密接程度，就所處不得易科罰金之刑，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收
（一）扣案之白色蘋果廠牌iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告高福燦所有，用以從事本案販賣毒品之用，業據被告高福燦於本院審理時所坦認（見本院卷第394頁）；又扣案如附表編號27所示之偽造車牌2面，係被告游家宏連同車輛向真實姓名、年籍不詳之人購買後所有，遂行本案犯行之用，附表編號28至42所示之物，亦為被告游家宏所有，供其犯罪或預備犯罪之物，均據被告游家宏供述在卷（見同上偵卷第596至597頁、本院卷第394、397頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（二）被告高福燦就犯罪事實一所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為2萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明文。經查，扣案如附表編號3、11、13、22所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其內含有第二級毒品成分等情，有前揭鑑定書在卷可憑，爰就附表編號3、11、13、22所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬，其餘編號所示之物，依刑法第38條第1項沒收。
（四）被告2人之其餘扣案物，均難認與本案有何關連，亦非違禁物，故均不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官何昇昀到庭執行職務。
中華民國112年7月6日
刑事第七庭審判長法官梁義順
法官陳彥志法官徐啓惟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月6日
書記官林佑儒附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表：
編號項目數量備註1毒品咖啡包80包含第三級毒品（鑑定書編號二，即扣押物品清單編號1）2不明藥丸（2）11277顆含第三級毒品（鑑定書編號三）3黃色包裝（飲料包）93包含第二級毒品（鑑定書編號六）4不明藥粉（B）9包含第三級毒品（鑑定書編號七）5不明藥粉（D）1包含第三級毒品（鑑定書編號九）6不明藥粉（F）1包含第三級毒品（鑑定書編號十一）7不明藥粉（G）1包含第三、四級毒品（鑑定書編號十二）8不明藥粉（H）3包含第四級毒品（鑑定書編號十三）9不明藥粉（I）2包含第三級毒品（鑑定書編號十四）10不明藥粉（K）1包含第三級毒品（鑑定書編號十六）11不明藥粉（L）1包含第二級毒品（鑑定書編號十七）12不明藥粉（N）1包含第三級毒品（鑑定書編號十九）13不明藥粉（O）1包含第二級毒品（鑑定書編號十七）14不明藥粉（P）1包含第三級毒品（鑑定書編號二十）15不明藥粉（Q）1包含第三級毒品（鑑定書編號十九）16不明藥粉（R）1包含第三級毒品（鑑定書編號二十一）17不明藥粉（S）1包含第三級毒品（鑑定書編號二十二）18不明藥粉（U）1包含第三級毒品（鑑定書編號二十四）19不明藥粉（X）1包含第三級毒品（鑑定書編號二十五）20不明藥粉（Y、V、W）各1包含第三級毒品（鑑定書編號十九）21愷他命3包含第三級毒品（鑑定書編號二十六，即扣押物品清單編號30至32）22甲基安非他命14包含第二級毒品（鑑定書編號十七，即扣押物品清單編號33至42、51、52）23褐色粉末1包含第三級毒品（鑑定書編號二十九，即同上清單編45）24白色晶體1包含第三級毒品（鑑定書編號三十，即同上清單編號46）25淡褐色晶體4包含第三級毒品（鑑定書編號三十一，即同上清單編號47至50）26褐色粉末1包含第三、四毒品（鑑定書編號三十二，即同上清單編號53）27偽造車牌（AKL-2282）2面28 舒泰 50藥水48個非毒品29舒泰50藥粉47個非毒品30夾鍊袋1包31郵局便利包1包32分裝袋1包33手套5雙34分裝袋（真空袋）1包35電子磅秤4台36果汁機1台37熱風槍1台38自動攪拌機1台39封口機3台40通用匙3支41水瓢1支42攪拌盤19個43不明藥水2盒即扣押物品清單編號344不明藥粉19包即扣押物品清單編號4、7、9、14、17、24、43、44