裁判字號：臺灣新竹地方法院92年重訴字第22號民事判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決九十二年度重訴字第二二號
原告甲○○
乙○○訴訟代理人 羅秉成 律師被告辛○○
戊○○己○○丙○○丁○○庚○○右一人訴訟代理人 魏合仁 右當事人間拆屋還地等事件，本院於民國九十二年十二月四日辯論終結，判決如左：
主文被告庚○○應將坐落 新竹縣 竹北市縣○段八七四─五地號土地上，面積０‧二七平方公尺、府前段四○五─五地號土地上，面積三一‧三六平方公尺，如附圖所示Α（即藍色）部分之鐵皮造平房拆除，並將土地返還原告乙○○。
被告辛○○應將新竹縣竹北市縣○段八七四─五地號土地上，面積四六‧一三平方公尺、府前段四○五─五地號土地上，面積九五‧四四平方公尺，如附圖所示Ｃ（即粉紅色）部分之菜園挖除、雜物移除；並於被告庚○○依第一項聲明所示拆除如附圖所示Α部分之地上物後，將新竹縣竹北市縣○段八七四─五地號、府前段四○五─五地號土地如附圖所示Α、Ｃ、Ｄ全部交付予原告乙○○。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告乙○○分別以新台幣柒拾陸萬元、肆佰柒拾貳萬元供擔保後得假執行；被告庚○○、辛○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，分別以新台幣貳佰貳拾玖萬元、壹仟肆佰壹拾柒萬元為原告乙○○預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
１、被告庚○○應：⑴將坐落新竹縣竹北市縣○段八七四─五地號土地上，面積０‧二七平方公尺、府前段四○五─五地號土地上，面積三一‧三六平方公尺，如附圖所示Α（即藍色）部分之鐵皮造平房拆除，並將土地返還原告乙○○。
⑵將坐落新竹縣竹北市○○段四○五─五地號土地上，面積五‧五二平方公尺，如附圖所示Β（即綠色）部分之三層樓房拆除，並將土地返還原告乙○○。
２、被告辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等應將新竹縣竹北市縣○段八七四─五地號土地上，面積四六‧一三平方公尺、府前段四○五─五地號土地上，面積九五‧四四平方公尺，如附圖所示Ｃ（即粉紅色）部分之菜園挖除、雜物移除；並於被告庚○○依第一項聲明所示拆除如附圖所示Α、Β部分之地上物後，將新竹縣竹北市縣○段八七四─五地號、府前段四○五─五地號土地如附圖所示Α、Β、Ｃ、Ｄ全部交付予原告乙○○。
３、被告辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等應自民國八十九年九月二日起至依第二項聲明交付土地之日止，按日連帶給付原告甲○○新台幣（下同）陸萬貳仟玖佰貳拾陸元。
４、原告願供擔保請准宣告假執行。
５、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告前於八十九年五月間向被告辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人（以下簡稱被告辛○○等人）購買渠等所有座落於新竹縣竹北市縣○段及府前段等二十一筆土地，土地總價款六千二百九十二萬六千元，又上開土地已依契約第五條之約定移轉至原告甲○○指定之原告乙○○名下，此合先敘明。
２、原告代償被告辛○○等之債務及土地增值稅之金額總計為六千二百十八萬二千二百三十九元、代付過戶前之地價稅二萬一千七百六十六元、代墊款利息十五萬五千五百五十三元，以上總計為六千二百三十五萬九千五百十八元，餘款則交付予代書 羅文正 充為被告支付代書之部分仲介費及代書規費等。
３、關於地價稅、代墊利息及一萬元差額部分：⑴地價稅部分：
①按地價稅每年開徵一次，於當年十一月開徵，納稅義務人為土地所有權人，
此合先陳明。系爭土地八十九年前半年由被告（除庚○○外）等擁有，該段期間之地價稅應由渠等負擔，故在一般買賣慣例上，均由買方於價款中先預扣當年度應由賣方支付之地價稅，以期公允。系爭土地於買賣成立當年之上半年，土地所有權人為被告，故應由渠等負擔一半之地價稅。
②系爭土地之地價稅，除辛○○部分外，代書即依土地稅法第十六條規定，按
基本稅率千分之十計算，而辛○○部分名下之土地總價因已超過累進起點地價一百十萬一千元，故其名下土地之地價稅其中一百十萬一千元係以千分之十之稅率計算，超過之六十三萬一千二百五十六元（1,732,256-1,010,000=631,256）則以千分之十五計算，合計為四萬七千七百七十元，被告等應負擔二分之一即二萬三千八百八十五元。右開數據，經本件原告代理人核算結果，有二處誤差，故正確數額應為四萬三千五百三十二元，被告等應負擔二分之一即二萬一千七百六十六元。
⑵代墊利息部分：
①原告計算代墊款利息之本金總計為二千四百八十八萬二千二百三十九元，此合先陳明。
②依照兩造合約書之約定，第三次付款之款項四千二百零五萬三千七百九十元
元係產權登記完畢後由原告以向銀行貸款或承受被告原先之銀行貸款方式支付。惟因被告等前此之債信不佳，為順利完成過戶，原告需代為先支付部分款項，因原告之價款亦係貸款而來，而貸款之利息為年息百分之七‧四九，，故以此利率為計算代墊款利息之依據。又因系爭土地完成全部過戶手續之時間為七月十日，故代墊款利息之計算期間為自代墊之時起至八十九年七月十日止。
⑶總價差額一萬元部分：
①經查為被告依契約書第二條後之「註二」，於系爭土地移轉所有權前將之設
定最高限額抵押權予原告做為付款保証之設定費，代書漏未記明於服務費切結書中，先予敘明。
②總價差額一萬元之計算依據：
依據土地法第七十二條規定：「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。」第七十六條規定：「聲請為土地權利變更登記，應由權利人按申報地價或權利價值千分之一繳納登記費。
」原告於代償部分價金使系爭土地得自法院強制執行中啟封後，曾依約設定最高限額一千萬元之抵押權，依前揭土地法之規定，應繳交千分之一即一萬元之設定費。因他項權利證明書之正本已於塗銷抵押權同時繳回地政事務所，爰提出新竹縣竹北地政事務所收件字號０八九竹北字第０六六八八０號之他項權利證明書影本為證，原告當時確曾支出一萬元之設定費。
４、被告辛○○等迄今未依約將土地交付原告：⑴依據原告甲○○與被告間之買賣契約第十四條特約事項第二點約定：「本交易
標的竹北市○○段四０五─五及縣華段八七四─五地號土地，乙方（即賣方亦即被告等）保證無地上物，若有乙方負責清除」。且同約第七條約定：「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予處理，若甲方因此受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」上開買賣契約成立後，原告即請求地政機關鑑界，鑑界時赫然發現系爭土地上共約有四一．０八平方公尺即約一二．四二坪之土地遭人侵占建屋使用，原告即向被告等反映並要求迅速排除，被告等對遭侵占並應負責排除一事亦甚明瞭，原告並不知道被告間有交換土地之事實，⑵原告雖一再催請被告等迅速解決處理系爭土地遭侵占之問題，惟均未獲被告回
應，八十九年十月間，亦曾由系爭土地之名義人乙○○委律師發函催請被告及其他出賣人排除他人佔有並將系爭土地點交予告訴人，並請佔用系爭土地之庚○○君拆屋還地，然均未獲置理。僅風聞被告庚○○表示土地係有權佔用，並非無權佔用，但未曾提出任何資料佐證。及至九十一年間，因已歷時一年餘，被告對原告之請求均未有回應，原告除於九十一年四月間再次函請被告排除他人佔有將土地點交予原告外，亦於九十一年六月間，再次委請律師函請被告庚○○拆屋還地，或提出其所謂與前地主交換使用取得佔有系爭土地之合法文件。未幾，原告所委律師即收到被告庚○○寄來之「土地交換同意書」，原告始知系爭土地被侵占部分早經被告於六十三年農曆八月八日與佔用人庚○○間成立土地交換使用之合意，而被告辛○○等對原告之請求則依然無任何回應。
５、原告得請求被告庚○○拆屋還地：不論被告庚○○與被告辛○○間有關系爭土地交換之協議是否屬實，均與原告無涉，復且亦不得對抗為善意買受人之原告。被告庚○○既無權佔有原告所有之系爭土地，原告乙○○自得依民法第七百六十七條規定請求被告庚○○拆屋還地。
６、原告甲○○得請求被告辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等依約交付土地，原告乙○○亦得依民法第七百六十七條請求返還土地，以及在交付土地前應依約給付違約金予原告甲○○：
⑴被告辛○○等有依約排除侵占系爭土地之地上物，將系爭土地交付原告之義務
，爰依買賣契約及所有物返還請求權請求被告辛○○等應於被告庚○○拆除地上物後，將土地交付原告乙○○。
⑵又依買賣契約第十一條之約定：「本契約所定之交屋日（即甲方付清尾款之同
時）乙方應確實依約履行，不得藉故拖延或遲延收受尾款及交屋，如有遲延乙方應賠償自交屋日起以每一日按買賣總價千分之壹計付甲方以為賠償金。」被告辛○○等迄今未依約交付系爭土地，原告甲○○尚得依上開買賣契約之約定，請求被告辛○○等給付賠償金。
⑶原告請求賠償金之始日為八十九年九月二日之緣由：
依前揭賠償金條款之約定，被告辛○○等如未依約交付土地者應自甲方即原告付清尾款之日起負給付賠償金之義務，被告等於八十九年九月二日與仲介人羅文正為清償算，並同意原告將買賣契約所尚應給付之餘款五十五萬四千三百六十三元給付羅文正以代仲介費等之交付，原告業已於當日將款項付清，被告既未依約交付土地，賠償金之計付始日即應自八十九年九月二日起算。
７、關於複丈成果圖所示Ｂ部分五．五二平方公尺被告庚○○占用三層樓房部分，被告並無主張權利濫用之事實‧且查系爭土地之公告現值每平方公尺為二萬八千元，而原告購買市價平均一坪高達二十四萬元，上述占有面積之市價亦有四、五十萬元之價值，而原告係基於買賣關係取得系爭土地所有權，乃正當行使權利，主觀上並非以損害他人為主要目的，並無構成民法一百四十八條權利濫用之虞。
８、關於差額一萬元及地價稅補充說明：⑴差額一萬元部分之補充說明：
依兩造所訂契約第二條「註二」項約定，系爭買賣土地於限制登記解除同時，賣方應為買方設定因買賣金額之最高限額抵押權。惟此部分擔保嗣後變更為由被告辛○○提供其所有另筆竹北市○○段○○○號土地，為原告甲○○設定壹仟萬元之最高限額抵押權，除有土地登記簿謄本可稽外，並有他項權利證明書附卷可參，依土地法第七十二條、七十六條規定上開壹仟萬元之抵押權設定登記應繳交壹萬元之設定登記費用（依權利價值千分之一計算），足證原告有墊付該壹萬元，應自價金中扣抵。
⑵關於地價稅計算問題：
依代書之計算被告等應負擔之地價稅為二萬三千八百八十五元，惟上開數據經原告訴訟代理人驗算後發現有計算錯誤情形，被告等應分擔數額以二萬一千七百六十六元為正確，其間有二千一百零九元之差額，固屬事實。惟查，兩造於八十九年九月二日會同代書羅文正結算時，原告甲○○並不知有上述誤算情形，而被告與羅文正代書結算時，亦認同原告甲○○給付價金所剩餘額為五十五萬四千三百六十三元而已，且同時同意餘額全數直接支付予羅文正代書，應視為原告已付清全部價金無疑。且縱有上述僅二千餘元之誤算情形，及一萬元之漏計情形，被告亦未撤銷其錯誤之結算之意思表示，自不得對原告有任何請求（實際上在本件起訴前被告亦無此主張及請求）。
⑶被告已自認原告甲○○除上述一萬二千餘元之差額疑義外，已履行給付價金之
義務，本件買賣標的高達六千二百九十二萬六千元，原告自不可能為區區一萬餘元故意不為給付，倘被告執此為抗辯，依民法第二百六十四條第二項規定有違誠信，不得拒絕自己之給付。況且，被告於八十九年九月二日結算時已切結同意「府前段四０五─五、縣華段八七四─五土地上有被侵占部分，由甲方負責排除」，應認其已同意點交買賣標的物，亦無再抗辯不點交之理由。退步以言，倘仍認原告尚有給付上述一萬二千一百零九元之義務，則被告辛○○等違反契約第十四條第二項及前開切結書承諾事項，未負責清除前揭土地地上物完成，致生不能點交及原告無法使用土地之損害（如聲明第三項），原告尚得以本狀為抵銷之意思表示。
三、證據：提出買賣契約書、仲介服務費結算切結書、律師函、土地交換同意書、土地建物謄本、支票、土地增值稅單、現場照片為証，並聲請訊問証人羅文正，及囑託地政機關測量。
乙、被告辛○○、己○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：原告並沒有付清全部價金，如付清就會交付土地，對原告付了六千二百十八萬二千二百三十九元部分不爭執，但對原告代墊利息、地價稅、代書仲介費部分有爭執，代墊利息部分不應由被告支付，此外原告還差一萬元未付清，至於被告庚○○佔用部分，係其與被告庚○○交換土地使用等語。
丙、被告庚○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：房子已經蓋了三十幾年，要拆沒關係，但要賠償。
丁、被告戊○○、丙○○、丁○○方面：被告戊○○、丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面：本件被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○經合法通知，戊○○、丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，被告庚○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告甲○○於八十九年五月間，以總價六千二百九十二萬六千元，向被告辛○○等人購買座落於新竹縣竹北市縣○段及府前段等二十一筆土地，原告甲○○已付清價金，被告辛○○等人亦辦妥所有權移轉予原告甲○○所指定之人即原告乙○○，惟被告辛○○等人迄未將其中之新竹縣竹北市縣○段八七四─五地號、府前段四○五─五地號土地（以下簡稱系爭土地）交付原告乙○○，且其中如附圖Ａ、Ｂ所示之土地，為被告庚○○無權占有中，爰請求判決如其聲明所示。
二、被告辛○○、己○○則以：原告並沒有付清全部價金，如付清就會交付土地，對原告付了六千二百十八萬二千二百三十九元部分不爭執，但對原告代墊利息、地價稅、代書仲介費部分有爭執，代墊利息部分不應由被告支付，此外原告還差一萬元未付清，至於被告庚○○佔用部分，係其與被告庚○○交換土地使用等語置辯。被告庚○○亦辯稱：房子已經蓋了三十幾年，要拆沒關係，但要賠償等語。
三、原告甲○○以總價六千二百九十二萬六千元，向被告辛○○等人購買上開土地，被告辛○○等人已辦妥所有權移轉予原告甲○○所指定之人即原告乙○○，惟被告辛○○等人迄未將系爭土地交付原告乙○○，且其中如附圖Ａ、Ｂ所示之土地，為被告庚○○無權占有中之事實，業據提出不動產買賣契約書、系爭土地土地建物登記簿謄本等件為証，復經本院履勘現場查明無訛，有勘驗筆錄可據（本院卷第四十九、五十頁），並經本院囑託竹北地政事務所測量，製有複丈成果圖可參，被告等對上開事實亦不爭執，堪信原告之主張為真實。茲所應審究者，為原告甲○○是否已付清價金之問題。
四、查本件買賣總價金為六千二百九十二萬六千元，而被告辛○○、己○○就其中六千二百十八萬二千二百三十九元不爭執（本院卷第一一０頁正面），所爭執者為代付地價稅二萬三千八百八十五元、代墊利息十五萬五千五百五十三元、代書仲介費五十五萬四千三百六十三元，及差額一萬元部分，茲說明如下。
⑴代付地價稅二萬三千八百八十五元部分：
按地價稅之納稅義務人為土地所有權人，此觀土地稅法第三條第一項第一款之規定自明。而本件買賣之土地係於八十九年六月二十日由被告辛○○等人移轉予原告乙○○，有土地建物登記簿謄本可參（本院卷第二十四、二十五頁正面），從而原告主張八十九年上半年之地價稅由被告辛○○等人負擔，經核算後被告辛○○等人應負擔地價稅總額四萬三千五百三十二元之二分之一，即二萬一千七百六十六元，由原告代付並從價金中扣除，並無不合，從而，被告辛○○等人此部分抗辯，應無足採，惟原告自認其誤算為二萬三千八百八十五元，故尚有二千一百十九元（00000-00000=2119）之差額尚未付清，此部分堪予採信。
⑵代墊利息十五萬五千五百五十三元部分：
原告雖主張因依兩造買賣契約之約定，第三次付款之款項四千二百零五萬三千七百九十元，係產權登記完畢後由原告以向銀行貸款或承受被告原先之銀行貸款方式支付。惟因被告等前此之債信不佳，為順利完成過戶，原告需代為先支付部分款項，因原告之價款亦係貸款而來，而貸款之利息為年息百分之七‧四九，故以此利率為計算代墊款利息之依據。又因系爭土地完成全部過戶手續之時間為七月十日，故代墊款利息之計算期間為自代墊之時起至八十九年七月十日止云云，惟查：系爭買賣契約第二條（三）固有「第三次付款之款項四千二百零五萬三千七百九十元，係產權登記完畢後由原告以向銀行貸款或承受被告原先之銀行貸款方式支付。」之約定，但僅第三次款項給付方式之約定，亦即於「產權登記完畢後」由原告以向銀行貸款或承受被告原先之銀行貸款方式支付，至於原告於「產權登記完畢」前先代為支付部分款項，系爭買賣契約中並未明定應由出賣人即被告辛○○等人支付代墊利息，被告辛○○等人復否認該項支出，原告既主張被告辛○○等人應支付該部分利息，自應由其負舉証責任，惟原告未能舉証証明，自無可採，被告辛○○等人此部分抗辯，應可採信，從而原告甲○○主張自價金中扣除該部分利息，實有未合。
⑶代書仲介費五十五萬四千三百六十三元部分：
原告此部分主張，雖據提出被告辛○○亦不否認其簽名之真正之仲介服務費結算切結書一件為証（本院卷第十七頁面），復據証人即承辦代書羅文正到院証述在卷（本院卷第一一０頁正面），証人羅文正並提出被告丙○○簽名之承諾給付一百萬元之「仲介服務費付款切結書」一件為証（本院卷第一二三頁正面），惟被告辛○○等人否認有承諾給付仲介費等語。經查：從証人羅文正提出之「仲介服務費付款切結書」觀之（本院卷第一二三頁正面），僅係出賣人之一即被告丙○○所簽署，實難拘束其餘出賣人（即被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○等四人），又原告所提之仲介服務費結算切結書（本院卷第十七頁面）固有將所剩餘額五十五萬四千三百六十三元授權原告甲○○交付代書羅文正之記載，惟該切結書亦僅有被告辛○○一人簽名，其效力僅及於被告辛○○一人，而不及於被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人，自不待言。又系爭買賣契約第十三條，雖有「簽約手續費」，由甲乙雙方平均分攤之約定（本院卷第十五頁正面），姑不論是否即是代書仲介費之約定，但該條款並無金額之約定，從而被告己○○否認此部分之給付，即無不合，應可採信。
⑷差額一萬元部分：
原告主張依系爭買賣契約第二條「註二」項之約定，系爭買賣土地於限制登記解除同時，賣方應為買方設定因買賣金額之最高限額抵押權。惟此部分擔保嗣後變更為由被告辛○○提供其所有另筆竹北市○○段○○○號土地，為原告甲○○設定一千萬元之最高限額抵押權，並提出他項權利證明書為証云云（本院卷第一六七頁正面），惟土地法第七十六條明文：「聲請為土地權利變更登記，應由權利人按申報地價或權利價值千分之一繳納登記費。」由上開規定觀之，應由「權利人」繳納登記費，而從原告提出之他項權利證明書觀之，其權利人即為原告甲○○，該登記費自應由其負擔，實無從買賣價金扣除之理。且從買賣契約第二條「註二」之「本交易標的之限制登記解除之同時，乙方（即賣方）同時將交易標的物設定扺押權最高限額同買賣金額予甲方（即買方）做為付款保証」文義觀之，亦非由乙方（即賣方）負擔之約定，從而被告辛○○等人此部分所辯，亦足採信。
⑸綜上所述，原告甲○○尚有尾款七十二萬二千零三十五元未為給付（2119+155553+554363+10000=722035），堪予認定。
五、惟按他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第二項定有明文。查，系爭買賣契約總價金為六千二百九十二萬六千元，原告甲○○已給付六千二百二十萬三千九百六十五元（00000000-000000=00000000），雖尚欠尾款七十二萬二千零三十五元，但其所欠尾款與其已付之價金相較，顯屬微不足道，被告辛○○等人如拒絕自己之給付，實有違背誠實及信用方法，依前開規定，自不得拒絕自己之給付，從而被告辛○○等人以原告甲○○未給付尾款，而拒絕交付系爭土地，尚有未合，應予駁回。茲就原告此部分請求，審核如後：
⑴查，系爭土地業已辦妥所有權移轉登記予原告乙○○，有如前述，而系爭土地如
附圖Ａ部分為鐵皮屋、Ｂ部分為三層樓房，為被告庚○○所佔用，Ｃ部分為菜園及堆置雜物，Ｄ部分為水泥平台，則為被告辛○○佔用中，凡此業經本院履勘現場查明無訛，有勘驗筆錄、現場照片可參（本院卷第五十頁、九十五至九十七頁、一七九頁、一八四至一八六頁），並有複丈成果圖可証，復為被告等所不爭，堪信為真實。
⑵按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條
定有明文。系爭土地業已移轉登記予原告乙○○，則其為所有權人，其請求被告庚○○將無權占有如附圖Ａ（面積三一點六三平方公尺）之鐵皮屋拆除，被告辛○○將無權占有如附圖Ｃ（面積一四０點五七平方公尺）之菜園挖除、雜物移除，並於被告庚○○拆除附圖Ａ之鐵皮屋後，將如附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示土地交付原告乙○○，為有理由，應予准許。至於請求被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○交付系爭土地部分，因系爭土地原所有權人為被告辛○○（見買賣契約附表所載，本院卷第十六頁正面），該土地由被告辛○○占用中，被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人非原所有權，亦未占用，原告乙○○此部分請求，為無理由，應予駁回。另原告甲○○主張依買賣契約，請求被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○交付系爭土地部分，惟系爭買賣契約之出賣人雖有辛○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○等五人，但從其買賣標的有二十一筆土地，所有權各別觀之（本院卷第十六頁正面），其債務應屬可分，亦即出賣人各負交付其土地予買受人之義務，而系爭土地之原所有權人為被告辛○○，依契約本旨，應僅由被告辛○○負交付系爭土地之義務，從而原告甲○○主張依買賣契約，請求被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○交付系爭土地部分，亦無理由，應予駁回。雖被告辛○○辯稱：被告庚○○占用部分，與其有土地交換使用之約定云云，惟被告庚○○並未以此提出抗辯，且縱然屬實，該土地交換使用之約定，亦僅係債權契約，自不得對抗善意之原告乙○○，況被告辛○○亦允諾負責排除，有「仲介服務費結算切結書」（本院卷第一八頁正面）可稽，是其所辯，應無可採。此外，被告庚○○請求原告乙○○賠償云云，惟原告乙○○既係合法行使其權利，自無賠償義務可言，被告庚○○所辯，於法不合，應無可取。
⑶次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四
十八條第一項定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院亦著有七十一年台上字第七三七號判例可資參照。查，被告庚○○占用如附圖Ｂ面積五點五二平方公尺部分，係位於其所有門牌號碼「新竹縣竹北市○○里○○鄰○○○路○○○巷○○弄○○號」三層樓房之後斜角，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第一七九頁正面），如予拆除，其拆除費用可觀，且恐有致該屋毀損之虞，依一般社會常情，將造成重大的損害，殆可認定，反之，系爭土地之買賣價金，每平方公尺為七萬二千五百八十二元（0000000/244.69=72582，元以下四捨五入，下同，見本院卷第十六頁正面），五點五二平方公尺不過是四十萬零六百五十二元，原告乙○○充其量獲得四十萬零六百五十二元之利益，其所得受之利益極少，但被告庚○○卻因拆除所受之損害甚大，依前開判例說明，應屬權利濫用，原告乙○○辯稱其係權利之行使，並無權利濫用云云，尚與法規意旨不合，應無可採，從而此部分請求，為無理由，應予駁回。又權利濫用係違法行為，無待當事人之抗辯，法院應依職權調查之，是原告乙○○辯稱被告庚○○未為此部分抗辯云云，亦無可採。至於被告庚○○占用如附圖Ａ部分，係鐵皮屋，為一小和室及車庫，與主建物分離，有照片二張可証（本院卷第一八四頁正面），其拆除並不影響主建物之使用，應不致造成重大損害，而其占用面積為三一點六三平方公尺，價值高達二百二十九萬五千七百六十九元（72582*31.63=0000000），兩相比較後，並無權利濫用之情形，併此敘明。
六、請求違約金部分：按系爭買賣契約第十一條載明，「本契約所訂之交屋日（即甲方付清尾款之同時）乙方應確實依約履行，不得藉故託延或遲延收受尾款及交屋，如有遲延乙方應賠償自交屋日起，以每一日按買賣總價金千分之壹計付甲方以為賠償」（本院卷第十五頁正面）。惟觀諸該違約金之約定，係以甲方（買方）付清尾款之同時，乙方（賣方）始有交屋（交地）之義務，如未交屋（交地），則賣方應給付買方違約金。查本件原告甲○○尚有尾款七十二萬二千零三十五元未為給付，有如前述，則其既未付清尾款，被告辛○○等人尚無違約可言，雖本院前認被告辛○○等人所欠尾款與原告甲○○已給付之價金相較，顯屬微不足道，被告辛○○等人如拒絕自己之給付，實有違背誠實及信用方法，而不得主張同時履行抗辯權，但此尚與違約金之給付不同，併此敘明。從而原告甲○○，請求被告辛○○等人，自八十九年九月二日起至交付土地之日止，按日連帶給付原告甲○○六萬二千九百二十六元，為無理由，應予駁回。被告辛○○等人既無須給付違約金，自無以違約金扺銷所欠尾款之問題，原告甲○○主張以被告辛○○等人應給付違約金，用以抵銷前開所欠尾款，為無理由，爰予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條但書。中華民國九十二年十二月十八日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官吳上晃右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月十八日~B法院書記官邱明智