裁判字號：高雄高等行政法院90年訴字第1042號判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：都市計畫
高雄高等行政法院判決九十年度訴字第一０四二號
原告甲○○訴訟代理人 謝仲瑜 律師
王進佳 律師被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○右當事人間因違反都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十年一月三十日台九十內訴字第八九０七００五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣坐落高雄市○○區○○段七０、七一、七二地號等國有土地（下稱系爭土地），位於高雄市都市計畫保護區之壽山山坡地範圍內，被告所屬建設局於民國（下同）八十九年五月二十五日勘查系爭土地時，發現原告未經核准即於該地建造涼亭及變更地形為花園，破壞自然生態環境景觀，乃認原告違反都市計畫法高雄市施行細則第二十一條及第二十二條規定，爰依都市計畫法第七十九條第一項規定，科處原告新台幣（下同）十五萬元並限期恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明：求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：
（一）原告並未破壞地形、地貌，且加以植木，反有益於水土保持：緣系爭土地原遭人傾倒垃圾，髒亂不堪，並無花草、樹木，原告所為僅係將該遭人傾倒之垃圾清運，並在其上種植花草、樹木，並無破壞其地形或地貌，其本意乃在綠化柴山，職是之故，原告早於八十八年六月四日由原告兄長具名向國有財產局南區辦事處申請代為整理系爭土地，惟因國有財產局回函未收到致延誤至今；嗣後原告亦曾於八十九年六月九日再次具申請書向國有財產局申請認養系爭土地，以供市民及山友休憩之用，顯見原告並無破壞系爭土地地形、地貌之意，被告所認之違法情事，並不存在。又被告之處分及訴願決定謂系爭土地下方有向源侵蝕之現象，實因該地區地形屬石灰岩地形，又面臨海之一方，故產生此一自然現象，此於當地面海之一方山坡地處處可見，原處分及訴願決定均未詳察於此，實有未當。
（二）原處分及訴願決定適用法規皆有不當之處：按都市計畫法第七十九條係於八十九年一月二十六日修正公布，修正前該條文之規定原為：「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物採取土石、變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉鎮縣轄市公所得命其立即拆除改建，停止使用或恢復原狀。」並無得處以罰鍰之規定，處以罰鍰之規定係八十九年一月修正公布後所新增，前後都市計畫法第七十九條之規定既有歧異，原告縱有栽植樹木於系爭土地之行為，然其行為係發生於新法修正之前，按處罰行為應以行為時之法令為依據，是原處分機關自不得爰引修正後之法律予以處罰，該錯誤之處分實應予撤銷，詎訴願決定未察，亦未見說明，仍維持原處分，同有違法之處，亦應予撤銷，爰請判決如聲明。
二、被告主張之理由：
（一）按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號解釋有案。本件系爭土地為國有土地，位於高雄市都市計畫保護區及高雄市政府公告壽山山坡地範圍內，原告未經保護區主管機關審查核准，於系爭土地擅自從事建造及變更地形為花園，案經被告所屬建設局於八十九年五月二十六日邀集國立屏東科技大學水土保持系、高雄市水土保持技師公會、國有財產局臺灣南區辦事處、行政院農業委員會林務局、被告所屬工務局及鼓山區桃源里辦公處等單位人員，共同勘查系爭土地違規開發案件是否有涉及妨礙水土保持情事，其中國立屏東科技大學水土保持系及高雄市水土保持技師公會代表已提出「本區是保護區，業者違反水土保持法，破壞自然生態環境景觀。」、「由於開發行為破壞與阻截原有排水路將會造成嚴重之土壤沖蝕，尤其本區屬石灰岩，其破壞情況將更嚴重。」及「該基地下邊坡已發現有向源侵蝕之現象，該地涼亭基腳已受侵蝕，雖無立即性危險，但仍屬水土保持危險地區。」等意見，故有關原告所稱其「僅係將該遭人傾倒之垃圾清運，並在其上種植花草、樹木，對水土保持相當有益，完全並無破壞其地形或地貌」部分，與事實不符。原告於系爭土地之從事建造及變更地形為花園之行為，未獲國有財產局之同意，且未經被告審查核准，已明顯違反都市計畫法高雄市施行細則第二十一條及第二十二條規定之義務。故被告依都市計畫法第七十九條第一項規定，以八十九年六月二十一日高市府工都字第二０四三八號函處罰原告十五萬元並限期恢復原狀，並無違法不當之處。
（二）原告指稱「其行為亦係在新法修正之前，新法修正之後並無該等行為，自不能援引修正後之法律予以處罰，原處分機關不查及此，錯誤援引，實應予撤銷」乙節。依內政部八十九年七月十九日台八九內營字第八九八四０六一號函示說明二：「按行政法規不適用於該法生效前業已終結之事實或法律關係，此為行政法中『法規不溯既往原則』；但如該事實或法律關係，係於行政法規生效前發生，於法規生效後仍繼續存在且尚未終結者，仍得適用生效後之法規，不生溯及既往與否之問題，此觀諸行政法院六十二年判字第二六九號判例及六十三年判字第一０七號判例可知。是以，本案得否適用八十九年一月二十六日修正公布施行後之都市計畫法第七十九條及第八十條規定，應視該違法行為是否繼續存在而定。」而系爭土地經被告八十九年五月二十六日現場勘查，確有違建及破壞自然生態環境景觀之違法行為，亦即本案事實因於都市計畫法八十九年一月二十六日修正公布施行後仍繼續存在，被告之行政處分合法性自屬明確。
（三）綜上所述，被告對原告所為之處分，依法有據，原告起訴狀聲明「原處分及原訴願決定皆應予撤銷」，於法顯無理由，請依法予以駁回。
理由
一、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款情事，爰依被告聲請為一造辯論判決。
二、按「保護區以供保養天然資源為主，並經有關主管機關審查核准得為下列之使用：：：」「保護區內之土地，禁止下列行為。但因前條所列各款設施所必需並經有關主管機關核准者不在此限：：：：二、破壞地形或改變地貌。：：：」又「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰緩，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」分別為都市計畫法高雄市施行細則第二十一條第一項及第二十二條第二款、都市計畫法第七十九條所明定。
三、經查，坐落高雄市○○區○○段七０、七一、七二地號等國有土地，屬於高雄市都市計畫保護區，且位於壽山山坡地範圍內，被告所屬建設局於八十九年五月二十五日邀集國立屏東科技大學、高雄市水土保持技師工會、國有財產局南區辦事處、行政院農業發展委員會、高雄市政府工務局及鼓山區桃源里辦公處等單位人員，共同勘查現場，發現原告於系爭土地建造涼亭及花園之事實，為原告所不爭執，並有會勘紀錄、照片四幀附於原處分卷可稽。按所謂都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，藉以改善居民生活環境，並促進市鎮有計畫之均衡發展（參照都市計畫法第一條及第三條），是主管機關於擬定特定地區之都市計畫前，必已先對該特定地區之地理環境、經濟狀況、居民型態等詳為調查審視後，始得對該地區之管理及使用作一完整之規劃，主管機關對此計畫之擬定，於合目的性之範圍內應可為若干合理之限制，以達擬定都市計畫之目的，故都市計畫法第三十三條乃有：「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用。」之規定。本件系爭土地劃定為高雄市都市計畫中之保護區，乃主管機關審酌該地之地理形勢後，為水土保持之必要，並保養該地之天然資源，認為應限制該地之開發、建築及使用等行為，故將該地區列入保護區，如確有公益上之需要，亦須經主管機關核准後，始得使用之，固有其行政管理上之考量。原告未經有關主管機關之核准，逕於系爭土地上種植花草、樹木，並建造涼亭、花園，依現場實地勘查之照片顯示，系爭土地上確有上開建築物存在，該地地面上亦鋪設有水泥、磚塊等，明顯可見系爭土地確實曾進行剷挖及整平之工作，實已達破壞地形或改變地貌之程度。再者，就水土保持之觀點言之，原告於系爭土地上所種植之花草樹木，並非具水土保持功能之原生植物，非但於水土保持無益，甚至有改變當地原有生態環境之虞，且會勘紀錄之記載，國立屏東科技大學水土保持系及高雄市水土保持技師公會代表已提出「本區是保護區，業者違反水土保持法，破壞自然生態環境景觀。」、「由於開發行為破壞與阻截原有排水路將會造成嚴重之土壤沖蝕，尤其本區屬石灰岩，其破壞情況將更嚴重。」及「該基地下邊坡已發現有向源侵蝕之現象，該地涼亭基腳已受侵蝕，雖無立即性危險，但仍屬水土保持危險地區。」等意見，足見原告開發行為已影響該地區之水土保持，並對該地區發生危害。是原告辯稱其僅係將該系爭土地上遭人任意傾倒之垃圾清運，而於其上種植花草、樹木，其本意乃在綠化該地之環境，完全無破壞系爭土地之地形或地貌云云，顯不足採。
四、至原告辯稱都市計畫法第七十九條係於八十九年一月二十六日修正公布，修正前該條文並無得處以罰鍰之規定，原告縱有栽植樹木於系爭土地之行為，然行為係發生於新法修正之前，按處罰行為應以行為時之法令為依據，被告不得依修正後之法律予以處罰云云。按行為之處罰以行為時之法律為依據，此為法理上所當然，是本件違法行為之「行為時」究應如何認定，為系爭行政處分適用法律之爭點。查本件原告開始建造之行為固發生於新法修正公布之前，然其所造成之破壞當地地形地貌之事實關係，於新法修正公布之後仍繼續進行，並未終結，嗣為被告勘查發現而以新法之規定論處原告罰鍰並課以回復原狀之義務，此一情形乃涉及法律適用上「不真正溯及」之問題，蓋「法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。」（最高行政法院九十年度判字第六七一號判決參照）。再「按行政法規不適用於該法生效前業已終結之事實或法律關係，此為行政法中『法規不溯及既往原則』；但如該事實或法律關係，係於行政法規生效前發生，於法規生效後仍繼續存在且尚未終結者，仍得適用生效後之法規，不生溯及既往與否之問題。」內政部八十九年七月十九日台八九內營字第八九八四０六一號函引最高行政法院（前行政法院）六十二年度判字第二六九號、六十三年度判字第一０七號判例可資參照。經查，本件原告之違法行為固於都市計畫法第七十九條修正公布前已存在，然該行為所造成之違法事實關係於該項條文公布生效前既尚未經過舊有條文之法律評價亦未發生法律效果，則依適用新修正規定之結果，可能使該條文本應向將來發生之法律效果，連結部分修正前已發生之構成要件事實，而發生前述法律不真正溯及適用之情形，進而以達成行政管制之目的。是本件原告於系爭土地上種植花草樹木及建築涼亭、花園等變更當地地形地貌之行為，如前所述，被告所為行政處分適用八十九年一月二十六日修正公布施行後之都市計畫法第七十九條及第八十條之規定，即無不合，原告所辯，要非可採。
五、綜上所述，原告於系爭土地建造涼亭、花園之行為，既未經高雄市政府保護區主管機關審查核准，違章事實明確，被告爰依都市計畫法高雄市施行細則第二十一條第一項及第二十二條第二款、都市計畫法第七十九條第一項規定，科處原告十五萬元並限期恢復原狀，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十四日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強法官蘇秋津法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十年八月十四日
法院書記官藍慶道