宣 示 判 決 筆 錄 103年度馬簡字第2號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王婉馨
被 告 劉靖男
張家榕 （原名 張菁文 ）
上列當事人間103年度馬簡字第2號確認抵押權不存在事件，於中
華民國103年7月3日辯論終結，於中華民國103年7月17日下午4時
整，在本院公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 陳炫谷
書記官 林德盛
朗讀案由兩造均未到。
法官宣示判決主文如下：
主文
確認被告劉靖男、張家榕就被告劉靖男所有之坐落澎湖縣馬公市
○○段○○○○○○○號土地（應有部分十分之一），暨坐落其
上馬公段○○○建號（應有部分十分之一），於民國八十年一月
十一日所為設定登記新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權（收件字號：八
十年澎地字第０００一六一號）不存在。
被告張家榕應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
理由要領
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該
條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去之者而言。最高法院42年台
上字第1031號著有判例可資參照。原告本件先位第1項聲明
請求確認被告間就不動產設定抵押權所擔保之債權不存在，
除以此作為其先位第2項聲明請求塗銷並回復所有權移轉登
記之前提外，復攸關原告將來得否強制執行該不動產之方式
以使債權獲得滿足，自可認原告所提起之確認訴訟具法律上
利益，於法即無不合。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎
事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，
民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。本件
原告等起訴時原請求1.確認被告劉靖男、張家榕（原名張菁
文）就澎湖縣馬公市○○段○○○○○○○號（應有部分10分之1
）之土地及馬公段○○○建號（應有部分10分之1），門牌
號碼為光明路○○巷○○號之房地，於民國80年1月11日設
定新臺幣（下同）150萬元抵押權擔保之債權（下稱系爭擔
保債權）不存在。2.被告張家榕應將前項土地於80年1月11
日向澎湖縣澎湖地政事務所，以80年澎地字第000161號收件
字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。嗣更正、變更聲明為1.
確認被告劉靖男、張家榕就被告劉靖男所有之坐落澎湖縣馬
公市○○段○○○○○○○號土地(應有部分10分之1)，及坐落其
上同段○○○○建號（應有部分10分之1），於80年1月11日
所為設定登記150萬元抵押權（收件字號：80年澎地字第
000161號，下稱系爭抵押權）不存在；2.被告張家榕應將系
爭不動產於80年1月11日向澎湖縣澎湖地政事務所以80年澎
地字第000161號收件字號所辦理之擔保債權總金額150萬元
抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）予以塗銷，並追加
依民法第242條、第767條第1項中段及第880條，請求確認被
告間系爭抵押權不存在，及訴請被告張家榕塗銷系爭抵押權
登記為先位之訴。依前揭規定，自應准許。
三、本件被告劉靖男、張家榕經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲
請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告對被告劉靖男已取得臺灣臺中地方法院所核發之97年度
執字第11277號債權憑證在案，被告劉靖男應清償原告新臺
幣（下同）404,463元及依執行名義應清償之利息，雙方確
實有債權債務關係存在，原告並於102年7月間向鈞院聲請強
制執行其名下所有之坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○○○號土
地(應有部分10分之1)，及坐落其上同段2747建號（應有部
分10分之1）之不動產（下稱系爭不動產），然劉靖男已於
80年間將系爭不動產設定第一順位抵押擔保債權150萬元予
被告張家榕（下稱系爭抵押權登記），致鈞院102年度司執
字第286號強制執行案件認原告執行拍賣無實益而撤銷查封
終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間
所設定之抵押權確已妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權之
存否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律
上利益。又系爭抵押權之存續期間為自80年1月12日至81年1
月11日，至今已逾近22年，亦未見抵押權人積極追償，被告
間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有
疑問，且系爭抵押權所擔保之債權迄今已因15年不行使而消
滅，而抵押權人即被告張家榕於時效消滅完成後，逾5年除
斥期間仍未行使系爭抵押權，依民法第125條前段、第128條
前段、第880條規定，系爭抵押權業已消滅甚明。
㈡本案原告主張系爭抵押權擔保之債權時效消滅，系爭抵押權
亦逾除斥期間，或系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權
應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若判決
加以排除，則原告提起本件確認訴訟即有受確認判決之法律
上利益。為此原告依民法第767條第1項中段、第880條、第
242條規定，先位請求系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，
確認其不存在，並訴請被告張家榕塗銷系爭抵押權登記，並
依民法第767條第1項中段、第242條規定，備位請求確認被
告間之抵押權因擔保債權不存在失其從屬性，確認抵押權不
存在等，以類似預備合併之方式，訴請被告張家榕塗銷系爭
抵押權登記，並聲明：如主文所示。
二、被告等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或
陳述。
三、得心證之理由：
（一）按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。」；「以抵押權擔保之債權，其請求權
已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年
間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」；「所有人對於
無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其
所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請
求防止之。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保
全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人
本身者，不在此限。」，民法第125條、第880條、第767
條第1項、第242條定有明文。
（二）經查，原告主張之被告劉靖男欠款事實及將系爭不動產設
定抵押權登記予被告張家榕等節，業據提出澎湖縣馬公市
○○段○○○○○○○號土地登記謄本、馬公段○○○○建號建
物登記謄本、本院102年7月21日澎院倫102司執義字第286
號函、臺灣臺中地方法院97年度執字第11277號債權憑證
影本等件為證（分別見本院卷第39至45頁、第11至14頁）
，自堪信為真實。依系爭扺押權之設定登記所載，系爭抵
押權之所擔保之債權本金為150萬元，權利存續期間為自
80年1月12日起至81年1月11日止，故債權人自81年1月12
日起即得行使其債權請求權，依此計算，衡諸一般債權最
長消滅時效為15年，民法第125條前段定有明文。系爭扺
押權所擔保之債權請求權，衡情應於96年1月12日即已罹
於民法第125條前段所規定之15年消滅時效期間；且被告
張家榕於債權請求權消滅時效完成之96年1月12日起屆滿
後之5年即101年1月12日以前，未曾實行系爭扺押權，則
依民法第880條之規定，足認系爭扺押權即已罹於5年除斥
期間而消滅。
系爭扺押權既已消滅，而被告張家榕並未塗銷扺押權設定
，自有害於系爭不動產所有權，被告劉靖男依民法第767
條第1項中段之規定自得請求排除之，然被告劉靖男未請
求被告張家榕塗銷，堪認係怠於行使權利。從而原告請求
確認被告間系爭抵押權不存在，並依民法第242條之規定
，代位依民法第880條、第767條第1項中段之規定，請求
被告張家榕塗銷系爭扺押權登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第880條、第242
條規定，以系爭抵押權因除斥期間經過而消滅為原因，請求
確認被告二人間之系爭抵押權不存在，並訴請被告張家榕塗
銷系爭抵押權設定登記行為，洵屬有據，應予准許。原告之
訴既有理由，其備位之訴主張依民法第767條第1項中段、第
242條規定確認被告間系爭抵押權不存在，並訴請被告張家
榕塗銷系爭抵押權登記，即無審酌必要，附此敘明。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果
不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國103年7月17日
臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
書記官林德盛
法官陳炫谷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日
內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一
併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月17日
書記官林德盛