裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴更字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年05月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴更字第1號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告洪兆忠指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29561號），本院於民國101年7月25日以100年度訴字第525號判決後，因檢察官提起上訴，而經臺灣高等法院於102年5月23日以101年度上訴字第2661號判決撤銷發回本院更為審理，本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪兆忠與 洪田峻 （另為不起訴處分）2人於民國99年8月28日晚上前往桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區）竹圍漁港附近某餐廳用餐，席間因發現告訴人 王水郎 疑似在被告洪兆忠所駕駛車牌號碼000-00號營業小客車之車尾處便溺，被告洪兆忠與洪田峻2人遂心生不滿，明知頭部為人身要害，若以棍棒連續猛擊他人頭部將有高度可能會造成他人顱內出血死亡，仍共同基於不確定殺人之犯意聯絡，於同日晚上8時許，由被告洪兆忠與洪田峻分持雨傘及木棍（均未據扣案）尾隨告訴人，在桃園縣大園鄉竹圍漁港南堤停車場，分別自告訴人身後猛擊告訴人之頭部10餘下，致告訴人因此受有右側硬膜下出血、顱骨骨折、頭皮撕裂傷、右側眼窩皮下血腫、左上臂瘀青（起訴書誤載為右上臂，應予更正）、右肩瘀青等傷害並不支倒地失去意識。告訴人之妻 許家寧 及友人 陳民章 見狀後隨即報警並上前阻止，被告洪兆忠及洪田峻始肯罷休並逃離現場。告訴人經送醫急救後，一度因顱內出血而經長庚醫療財團法人 林口長庚 紀念醫院（下稱林口長庚醫院）發出病危通知並轉入加護病房，所幸經手術治療後保全性命。因認被告洪兆忠涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度台上字第61
8號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
三、公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人王水郎於警詢、檢察官訊問時之證述、證人許家寧、陳民章於檢察官訊問時之證述、林口長庚醫院診斷證明書、病歷影本及現場照片為其主要論據。
四、訊據被告固於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中先後坦承其於上揭時、地，因見告訴人在其所駕駛之上開營業小客車車尾處便溺，遂與其子洪田峻分持木棍及雨傘找告訴人理論，並毆打告訴人頭部等情，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均辯稱：其只是一時氣憤而教訓告訴人，並無殺害告訴人之意等語。經查：
㈠被告於上揭時、地，因見告訴人在其所駕駛之上開營業小客
車車尾處便溺，遂與其子洪田峻分持木棍及雨傘毆打告訴人頭部，告訴人因此受有受有右側硬膜下出血、顱骨骨折（右額骨骨折）、頭皮撕裂傷、右側眼窩皮下血腫、左上臂瘀青、右肩瘀青、牙齒損傷、右眼外傷性眼球挫傷等傷害，並不支倒地失去意識之情，據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中先後坦認不諱，核與證人即告訴人王水郎於本院審理中之證述、證人許家寧、 陳明章 於檢察官訊問、本院審理中先後之證述相符，並有林口長庚醫院診斷證明書3份、現場及被害人受傷情形照片20張在卷可稽（見99年度偵字第29561號卷第17頁、第20頁至第21頁、第30頁、第32頁、第39頁、第40頁至第48頁、本院100年度訴字第525號卷第70頁至第72頁、第89頁、第93頁至第95頁、102年度訴更字第1號卷第53頁反面至第55頁、第60頁反面至第61頁反面），堪以認定。
㈡被告於本院審理時供稱：現場照片中的棍子及雨傘其均不確
定是否為當天所用的等語（見本院102年度訴更字第1號卷第56頁反面）。證人即被害人王水郎於檢察官訊問時證稱：
對方一人拿木棍，一人拿柺杖等語。於本院原審審理時證稱：其知道有被東西攻擊，但不知道被幾種東西打到，其是事後跟據現場拍的照片，看到棍子有斷3截、雨傘只剩傘骨才說「打到棍子斷掉、雨傘彎掉」等語。於本院審理時證稱：其覺得照片裡的棍子不是同1支，是否有斷掉其也不確定，歷次開庭或現場模擬拿給其看的棍子好像不是同1支等語。
證人許家寧於本院審理時證稱：當時其有看到一人拿雨傘，是包含傘面的雨傘，另一人拿的是什麼其沒有看清楚，是否就是照片上的那1截棍子其不知道等語。證人即承辦員警 張宏吉 於本院審理中證稱：其到達現場時，地上只有一截斷掉的木棍以及傘骨，且均未扣案等語（見上開偵卷第30頁、本院100年度訴字第525號卷第73頁反面至第74頁反面、第89頁至第92頁、第100頁反面至第101頁、102年度訴更字第
1號卷第54頁）。觀之證人王水郎、許家寧、張宏吉上開證述，無從確認當天被告所持以攻擊被害人之物棍子、雨傘質地為何？棍子是否斷裂？雨傘是否因而彎曲？尚難遽認被告有殺人犯意。
㈢被害人於案發當時經被告及 田宏畯 攻擊後，受有右側硬膜下
出血、顱骨骨折、頭皮撕裂傷、右側眼窩皮下血腫、左上臂瘀青、右臂瘀青、牙齒損傷、右眼外傷性眼球挫傷等傷害，並曾於翌（29）日經醫師發出病危通知，此有林口長庚醫院
100年3月24日（100）長庚院法字第0327號函暨所附病歷資料及診斷證明書3紙在卷可參（見上開偵卷第17頁、第39頁、第40頁、第69頁至162頁），觀其受創部位均集中於頭部為多，傷勢亦難謂輕微，然以此證明被告有殺人之犯意，尚非無疑。且依林口長庚醫院101年11月5日（101）長庚院法字第1139號函暨所附被害人病況說明1份（見國防部北部地方軍事法院第2卷第55頁至第56頁），其說明為「1、患者到院時意識可順從指示，故定義為清楚，但到診2小時後，並無法和正常人一般，根據ATLS指引，建議作電腦斷層
（CT），後發現顱內出血，因顱內出血會隨時間加重，故到院時可能清晰，不代表不嚴重，此時患者出血合併顱骨骨折，受傷應屬嚴重。2、患者因為有喝酒，雖然到診時臨床定義為清楚（昏迷指數15），但2小時後，意識無法回復如常人一般，故做CT以排除嚴重腦出血之虞。3、顱內出血即為病危條件，因出血變化不可預測，故需發出病危通知，若大量出血，是有死亡可能」。觀之上開林口長庚醫院函文整體內容，發出「病危通知」是因為「出血變化不可預測」，被害人雖曾經醫師發出病危通知之情，亦尚難據認被告有殺人犯意。
㈣被告與被害人間素不相識，亦無仇隙等情，業據被告供承在
卷，並據被害人證述甚明（見上開偵卷第4頁、第54頁、本院100年度訴字第525號卷第13頁、第37頁、第71頁、第72頁反面），則被告與被害人間尚無深仇大恨，是否僅因此細故即萌生殺人犯意，尚非無疑。又證人即被害人王水郎於警詢及本院審理時證稱：有聽到他們其中一個人的聲音說乎伊死（台語），但是講乎伊死的人其不能確定是誰等語（見上開偵卷第15頁、本院100年度訴字第525號卷第71頁、102年度訴更字第1號卷第54頁反面），惟不論究係被告或洪田峻口出該語，亦僅係毆打過程中伴隨之怒罵，此觀諸證人王水郎同時證稱：對方是一邊罵三字經等語即明，故自難憑此遽為不利於被告之認定而推論其主觀上有殺人犯意。
㈤綜上所述，檢察官所舉證據，不足證明被告確有公訴意旨所
指殺人未遂之犯行，此外，復查無他積極證據足資證明被告有何前揭犯行，就其所為，難遽以殺人未遂罪相繩。惟依被告當日之行為動機及告訴人受傷之程度，被告當可預見持雨傘、木棍朝他人人身揮擊會造成受傷之結果，是被告於行為時應具有傷害之主觀犯意至明，故核其所為，應係犯刑法第
277條第1項傷害罪，起訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，即有未洽，惟起訴犯罪事實同一，本院亦已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序而無礙於被告防禦權之行使。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決可資參照）。核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，茲因被告業與告訴人達成和解，告訴人並於本院審理時當庭撤回告訴，有調解筆錄、本院審判筆錄在卷可稽（見本院100年度訴字第
525號卷第18頁、第73頁），依前開規定，應諭知不受理判決。至檢察官雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告所犯實為傷害罪，復因告訴人撤回告訴而應為不受理判決之諭知，依上開判決意旨，即無適用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之餘地，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
中華民國104年5月4日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官翁毓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官游曉婷中華民國104年5月6日