裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第124號刑事裁定
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第124號抗告人即被告甲○○送達代收人 王道元 律師上列抗告人因公共危險案件，不服台灣桃園地方法院中華民國九十六年十二月四日裁定（九十六年度交訴緝字第三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回台灣桃園地方法院。
理由
一、原審裁定略以：抗告人即被告甲○○於民國九十六年九月二十日與台灣桃園地方法院檢察署檢察官達成認罪協商，原審法院因而為被告有罪之判決，被告不服前開認罪協商所為之宣示判決，於法定期間內提起上訴。按協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商，刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項定有明文。依條文文義觀之，自係被告已表示所願受科之刑逾有期徒刑六月時，於被告未受緩刑宣告及未選任辯護人之狀況下，法院方須為被告指定辯護人。故於協商過程之前階段，被告既未表示願逾有期徒刑六月刑之宣告，原審法院自無須依該條為被告指定辯護人，而被告於表示願受科之刑逾有期徒刑六月時，原審法院即通知公設辯護人到庭協助被告進行協商，是原審法院於此部分，自無何違誤。又被告於原審法院審理中自白犯行，經檢察官與被告就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，並陳明：被告就本案願受有期徒刑七月等語，而原審法院復就所協商合意向被告確定係出於自由意志（均見九十六年九月二十日原審簡式審判筆錄，原審卷第五十三頁至第五十五頁），是本件協商程序並無何違誤之處。而本件被告、檢察官並未撤銷協商合意或撤回協商之聲請，被告協商之意思亦係出於其自由意志，另被告亦無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實、或法院認應諭知免刑、免訴、不受理之情，被告所犯之罪亦為刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者，協商判決判處被告之刑度亦係於協商合意範圍內為之等情，均有原審協商程序筆錄（原審卷第五十五頁、第五十六頁）在卷可憑。揆諸前開說明，被告前開上訴意旨復未敘明何以符合同法第四百五十五條之十第一項但書所列得為上訴之法定要件，故其上訴自屬違背法律上之程式，應予裁定駁回。
二、被告抗告意旨略以：「㈠刑事訴訟法第四百五十五條之三第一項既明定，法院應訊問被告，並告以所認罪名、法定刑及所失之權利，復於同條第二項明定被告得於前項程序終結前，隨時撤銷協商之合意，立法目的便在宣示，唯有讓被告清楚瞭解自己因選擇協商程序判決所喪失之權利，始足以確保協商程序及判決之合法性與正當性，否則被告便得於訊問程序終結前，隨時不附理由撤銷協商合意。㈡由法庭審判錄音可知，原審在進行協商程序時，並未依刑事訴訟法第四百五十五條之三第一項，明確對被告告知所認罪名、法定刑及喪失之權利，因此審判筆錄與錄音不符之部分，應不得作為被告協商意思係出於自由意思之證明；又原審法院雖於程序終結前，詢問被告『你與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？』對於不知法律之被告而言，於不知協商程序而喪失諸多權利之情形下，不能僅憑回答『是』，即認係出於被告自由意志之回答。是以被告係在無知之狀態下選擇協商程序，亦不知自己有機會在程序終結前隨時撤銷協商合意，實難謂被告當時協商之意思是出於自由意志。原審未察，猶謂原審協商程序無違誤，難認原裁定認事用法並無違誤，應予撤銷。㈢被告既指摘受告知之權利未受原審保障，而有協商之意思非出於自由意志之情形，據以上訴，則依刑事訴訟法第四百五十五條之十第二項，應由第二審法院調查證據後，始能決定被告之指摘有無理由，原審判決是否有應撤銷並發回之必要，又依照客觀情形，顯然無法期待原審法院能為公平之裁判，此時，最妥適之作法毋寧是將上訴理由及所有卷證資料送交第二審法院，由第二審法院調查證據後，再判斷，非由原審法院率爾以上訴為法律上不應准許為由，逕以裁定駁回上訴，認原裁定違背上揭法理，亦難謂為適法。綜上所陳，原裁定有上述違背法令之處，難謂為適法之情形，至為顯然，應予撤銷」等語。
三、法院受理檢察官之聲請為協商判決後，為確保協商程序之正當性，依刑事訴訟法第四百五十五條之三第一項規定：「法院應於接受前條之聲請後十日內，訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利。」法院訊問被告時，仍應注意踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務。至於所謂「所喪失之權利」，例如，⑴受法院依通常程序公開審判之權利；⑵與證人對質詰問之權利；⑶保持緘默之權利；⑷法院如依協商合意而為判決時，除有同法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，不得上訴等等。上開規定係被告最低程度法律程序之保障，該法定程序之違反，對於被告權益有重大影響，因此需於確認被告係自願放棄前述權利後，法院始得作協商判決。經查，本件係因被告與檢察官協商後認罪，是原審法院依據刑事訴訟法第四百五十五條之二為認罪協商判決，而原審法院九十四年九月十五日準備程序筆錄固記載：「法官對被告告知其認罪之罪名為刑法第一百八十五條之四罪及其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。並告知下列事項：
一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。
二、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一；及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
法官問
協商合意內容為何？檢察官答經協商合意，被告願受有期徒刑七月之宣告。
被告答
如檢察官所述內容。（被告：甲○○）辯護人答
如檢察官所述內容。（辯護人：林銘宏）法官問
您與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？被告答
是的。」等記載內容，然經本院勘驗原審法院九十六年九月二十日庭期錄音，並無法院依刑事訴訟法第四百五十五條之三第一項規定，訊問被告時，告以法定刑及所喪失之權利，及確認被告係自願放棄前述權利之相關對話，有本院勘驗筆錄可稽，原審法院顯然違反前述法定程序，由於被告係於不知其喪失相關權利之情形下進行協商，協商之意思顯非出於自由意志（參閱學者 黃朝義 著「刑事訴訟法」補增一版第六○七頁），是被告自得提起上訴，原審法院以被告上訴不合法，裁定駁回被告上訴，即有未洽，應由本院將原審裁定撤銷，並發回原審法院為適當之處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國97年3月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官梁耀鑌法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官王增華中華民國97年3月31日