裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國110年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第80號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃冠智上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度審訴字第757號，中華民國109年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第1169號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月10日執行完畢釋放。又於強制戒治執行完畢釋放後3年內之91年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月、9月，並定應執行有期徒刑1年確定。另於107年間因施用毒品案件，經本署檢察官以107年度毒偵字第1585號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定。其又基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年6月16日17時許，在高雄市○○區○○路○○號住處內，先以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時10分許，在高雄市○○區○○路0段000號前，為警執行路檢攔查，當場扣得海洛因2包(驗餘淨重共3.38公克)、甲基安非他命1包
(毛重0.3公克)、吸食器1個等物，復經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、 嗎啡 陽性反應，始知悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。又被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第24條於109年1月15日修正公布，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定分別修正為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」與修正前之「五年後」再犯始得再適用觀察、勒戒及戒治之處分規定、「五年內」再犯即應由檢察官依法追訴等規定相比較，自應適用修正後之規定較有利於被告，於此先予敘明。
三、修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。易言之，如被告受觀察、勒戒後，三年內再犯施用毒品罪，則應由檢察官提起公訴，此有最高法院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照。
四、本件被告甲○○於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月10日執行完畢釋放。又於強制戒治執行完畢釋放後3年內之91年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月、9月，並定應執行有期徒刑1年確定。另於107年間因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第1585號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，於107年10月2日確定在案，緩起訴期間自
107年10月2日起至109年10月1日止。嗣因被告於該緩起訴處分期間內之108年1月14日經檢察署觀護人室採尿送驗，檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而違背預防再犯所為之必要命令，乃經檢察官於108年5月3日，以108年度撤緩字第108號撤銷上開緩起訴處分（公告之日為108年5月
6日）確定，而未履行完成戒癮治療命令等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第1585號緩起訴處分書、108年度撤緩字第108號撤銷緩起訴處分書及原審法院辦理刑事案件電話紀錄表在卷可查（見偵查卷第89至91頁，審訴卷第49頁至第50頁、第53頁、第69頁至第87頁，本院卷第37頁）。則就檢察官選擇附命戒癮治療之緩起訴處分，性質上是聲請觀察、勒戒的替代性處分而言，被告既未完成戒癮治療，實質上自難認等同於已受觀察、勒戒之處遇。準此，公訴意旨所指被告施用第一級、第二級毒品之犯行，距其接受強制戒治執行完畢釋放日即90年7月10日，顯已逾3年，檢察官對此犯行提起公訴，自與前揭毒品危害防制條例第23條第2項規定之起訴要件不合，而屬起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款為公訴不受理之諭知。原審以被告業經撤銷緩起訴處分，等同已接受觀察、勒戒之處遇，並以該處分之公告日即108年5月6日作為完成觀察、勒戒之基準日，而認定被告所為合於前揭毒品危害防制條例第23條第2項所規定「三年內」再犯施用第一、二級毒品之起訴要件，並進而判處被告罪刑，其適用法律即有違誤。檢察官上訴從實體上指摘原判決量刑過輕，雖非本院所能審酌，然原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷，並不經言詞辯論，改判本件公訴不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國110年2月20日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中華民國110年2月20日
書記官魏文常