裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李元益
(指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27481號），本院判決如下：
主文李元益犯如附表所示之各罪，均累犯，分別處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之PC968廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李元益前因妨害自由、傷害案件，經本院以96年度訴字第1345號判決，各判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑4月確定，嗣經本院以97年度聲減字第204號裁定，各減為有期徒刑1月15日，並定應執行有期徒刑2月確定。復因詐欺案件，經本院以97年度中簡字第907號判決，判處有期徒刑2月確定，上開各案接續執行，於97年12月20日縮短刑期執行完畢。
詎猶不知悔改，而分別為下列犯行：
(一)李元益為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第1項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年11月28日晚上8時許，在臺中縣大里市(現改制為臺中市大里區，下同)草湖路附近之朋友住處，無償轉讓不詳數量(無證據證明已達依毒品危害防制條例第8條第6項公告應予加重刑度之標準)之甲基安非他命予少年林○○(00年0月0日生，年籍資料詳卷)施用。
(二)李元益為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即愷他命（下稱愷他命）之犯意，於99年11月30日近中午時，在臺中縣大里市十九甲菜市場附近之朋友住處，將摻有不詳數量(無證據證明已達依毒品危害防制條例第8條第6項公告應予加重刑度之標準) 之愷 他命香煙，無償轉讓提供予少年林○○施用。
(三)李元益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)之犯意，而於下述時、地分別販賣甲基安非他命:
1、於99年11月12日晚上11時58分許，由潘 何泉 以其持用之門號0000000000號行動電話與李元益持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，約定在臺中縣太平市(現改制為臺中市太平區，下同)太平國中前交易，李元益隨即在上開地點，以新臺幣(下同)2500元價格，販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予 潘何泉 ，並當場向潘何泉收取2500元價金。
2、於99年11月18日晚上7時58分許，李元益另持用門號0000000000號行動電話與潘何泉持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，約定在臺中縣大里市內新橋前交易，李元益隨即在該地點，以1500元價格，販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予潘何泉，並當場向潘何泉收取1500元價金。
3、於99年11月30日中午12時23分許，由潘何泉以持用之門號0000000000號行動電話撥打予李元益持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，並於電話中約定購買數量為半錢、價格為4000元之甲基安非他命，且約定在臺中縣大里市大里橋交易，嗣後因雙方為更改交易地點，於99年11月30日中午12時27分許至同日下午2時32分許，雙方各以上開行動電話門號多次聯繫，確認交易地點為臺中縣大里市內新橋前之後，李元益隨即於同日下午3時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車(後座搭載少年林○○，少年林○○是否涉有罪嫌，另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查)，到達臺中縣大里市○○路○段與好來二街口，與潘何泉交易甲基安非他命之際，因形跡可疑，為巡邏員警攔查盤檢而未交易成功，並得李元益同意搜索後，經警當場在李元益身上扣得甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3343公克，含包裝袋1個)、愷他命4包(驗餘淨重分別為0.4091公克、0.3513公克、0.3983公克、0.3767公克，均含有包裝袋1個)、摻有愷他命之香煙2支(驗餘淨重分別為0.886公克、0.9513公克)、PC968牌行動電話1支(內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，其序號分別為0000000000000號、0000000000000號)、COOLPAD牌行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1張、序號為0000000000000號)等物，而悉上情。
二、案經臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局，下同)霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405號判決要旨參照）。又是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決參照)。本件證人潘何泉、少年林○○於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等所為證言係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾取得，並無顯不可信之情況，故其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。而證人潘何泉復於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則證人潘何泉於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。另證人少年林○○雖未經被告李元益於偵查程序為詰問，惟於本院審理時，迄至言詞辯論終結前，被告及其辯護人均未聲請傳喚詰問上開證人，且於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告及其辯護人均答稱沒有，被告及辯護人既已認無傳喚上開證人之必要，則無不當剝奪被告詰問權之行使。是本院審判期日依法定程序提示上開證人少年林○○之偵訊筆錄，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。
(二)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院99年12月7日草療鑑字第0991200014號鑑定書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，分別係各該鑑定機關執行毒品之種類與成分及尿液之毒品反應等鑑定事務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌上開鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定報告均具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭(一)、(二)所示外，當事人及辯護人就其餘審判外之陳述，及就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
(四)按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力(最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨可資參照)。本案卷附之照片，均非供述證據，係運用相機之機器功能，拍攝所形成之影像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差。而扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3343公克，含包裝袋1個)、愷他命4包(驗餘淨重分別為0.4091公克、0.3513公克、0.3983公克、0.3767公克，均含有包裝袋1個)、摻有愷他命之香煙2支(驗餘淨重分別為0.886公克、0.9513公克)、PC968牌行動電話1支(內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，其序號分別為0000000000000號、0000000000000號)、COOLPAD牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張、序號為0000000000000號)，則均為物證，且皆與本案待證事實具有關聯性，此外，復無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，故本案作為判決基礎所引用之非供述證據，依法均得作為證據，而皆有證據能力。
二、訊據被告李元益對於上開犯罪事實一之犯行均坦承不諱，且：
(一)其所坦承之犯罪事實一(一)、(二)部分，核與證人即少年林○○於警詢及偵查中證述之情節相符【見霧警偵字第0990053640號卷(下稱警卷一)第14頁至第20頁】。而少年林○○於99年11月30日與被告李元益一同為警查獲時，經警徵得少年林○○之同意，採集少年林○○之尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應一情，有臺中縣警察局霧峰分局代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司報告日期99年12月29日暨報告編號9C170059號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽(見警卷一第44頁、第46頁、99年度偵字第27481號卷第100頁)，堪認少年林○○確有施用甲基安非他命、愷他命之習慣，是少年林○○之證述足以採信，
(二)被告李元益所坦承之犯罪事實一(三)1、2部分，核與證人潘何泉於偵查中證稱其如何於犯罪事實一(三)1、2所示之時間，持用門號0000000000號行動電話與被告李元益持用之門號0000000000號行動電話通訊，聯絡交易甲基安非他命事宜後，與被告李元益於犯罪事實一(三)1、2所示之地點，由被告李元益分別販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予其，其則各交付2500元、1500元之價金予被告李元益等交易情節相符(見99年度偵字第27481號卷第82頁至第86頁)。證人潘何泉復於本院審理時證述：被告李元益確實於99年11月12日、99年11月18日分別販賣伊2500元、1500元之甲基安非他命等語屬實(見本院卷第61頁)。另經檢視卷附證人潘何泉持用之門號0000000000號行動電話及被告李元益持用之門號0000000000號行動電話於99年11月12日晚上11時58分許確有通聯紀錄，且基地台位址係皆在臺中縣太平市○○里○○路○段○○○號5樓，而99年11月18日晚上7時58分許，雙方之行動電話亦有通聯紀錄，基地台位址則均係在臺中縣大里市成功391號7樓等情，有通聯分析附件對照表、台灣大哥大資料查詢等件在卷可稽(見99年度偵字第27481號卷第40頁至第48頁、本院卷第57-1頁至第57-8頁)，堪認證人潘何泉所言非虛。
(三)按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題(最高法院98年度台上字第2248號判決可資參照)。查被告李元益所坦承之犯罪事實一(三)3部分，核與證人潘何泉於本院審理時證稱：伊於99年11月30日打電話給李元益時，有與李元益達成要買甲基安非他命的意思，金額都已經講好了，但是4500元或4000元伊忘記了，甲基安非他命的重量是半錢。第二次電話中，李元益有表示甲基安非他命不夠，要去跟別人拿看看，李元益有說先給伊一些甲基安非他命，不夠的之後再補等語相符(見本院卷第63頁至第64頁)。至證人潘何泉雖於偵查中證稱:98年11月30日是要購買半錢甲基安非他命，價格是4500元等語(見99年度偵字第27481號卷第83頁)，惟其已於本院審理時證稱：伊不確定價格是4000元或4500元，但價格確實已經講好等語（見本院卷第63頁）。而參以被告李元益因甲基安非他命數量不夠，有告知證人潘何泉必須要向其他人拿毒品，業經證人潘何泉證述如前，被告李元益亦供承:伊因為貨不夠，有打電話問上手 小傑 等情(見本院卷第65頁)。衡情，若買賣雙方未就販賣毒品之數量、價格談妥，販賣者應不致於為購毒者戮力奔波，尋找貨源，足認證人潘何泉所述在電話中有與被告李元益達成購買甲基安非他命之意思，金額、數量均已講好等情，堪以採信，此外復有被告李元益與證人潘何泉之上開行動電話門號通聯紀錄可參。是被告李元益與證人潘何泉就買賣毒品之重量、價格等重要內容有所意思表示，且達成契約之合致，被告李元益復前往約定地點，欲與證人潘何泉見面，被告李元益已著手於販賣毒品之構成要件無訛。至證人潘何泉固證稱:99年11月30日與李元益見面時，沒有一手交錢一手交貨，是因為李元益帶的甲基安非他命不夠，伊這邊帶的錢也不夠，所以還在聊，就被警察查獲，沒有交易成功等語(見本院卷第61頁至第62頁)。惟證人潘何泉與被告李元益於電話中自始已就販賣毒品之重量、價格達成合致，被告李元益即已著手於販賣毒品之構成要件，縱使其等事後因毒品數量不夠、價金不夠，或被告李元益之上手「小傑」不願提供甲基安非他命數量予被告李元益等緣由，致雙方無法完成交易，亦僅是被告李元益販賣毒品行為是否既遂之問題，並不影響雙方先前就販賣毒品之重量、價格等重要內容已達成契約合致之認定。是被告之辯護人為被告辯稱：被告與潘何泉主觀上未達成一致，客觀上雙方見面時，被告未拿出甲基安非他命，潘何泉亦未告知要用多少錢購買甲基安非他命，且被告亦未向上手小傑販入半錢之甲基安非他命，交易行為已經取消，無所謂犯罪行為既未遂之問題云云，顯有誤會，不足憑採。
(四)此外，復有臺中縣警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲照片等件在卷可稽，並有PC968牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可佐。
(五)我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，且販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，而本件證人潘何泉與被告李元益並非熟稔，彼此通電話聯絡時，均是因為證人潘何泉要購買毒品，業據證人潘何泉證述、被告李元益供承在卷(見99年度偵字第27481號卷第84頁、本院卷第15頁)，且被告李元益與證人潘何泉所為甲基毒品安非他命交易行為均屬有償，被告李元益係親自在約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，堪信被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。另證人潘何泉係於上開時、地，以其持用之前揭行動電話撥打被告李元益上開行動電話，約定購買甲基安非他命交易事宜，並由被告李元益出面交付甲基安非他命、收取證人潘何泉給予之價金等情，已據證人潘何泉證述如前，且經被告李元益供承在卷，而證人潘何泉並不認識被告李元益之上手「小傑」，業據證人潘何泉證述在卷(見本院卷第62頁)。足認證人潘何泉係向被告李元益購買甲基安非他命，至被告李元益之貨源為何、上手何人及其如何調貨，僅係被告李元益向上手提供者拿取甲基安非他命以遂其販賣甲基安非他命以營利之目的，並無礙於被告李元益所為前揭販賣第二級毒品予證人潘何泉犯行之成立，附此敘明。
(六)綜上證據調查結果，足認被告李元益自白轉讓禁藥、轉讓偽藥予證人即少年林○○、販賣第二級毒品予證人潘何泉等情核與事實相符，自得作為論罪科刑之依據。本案事證已臻明確，被告李元益犯行均洵堪認定，均應予以依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字
第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥；同時亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所轉讓予少年林○○之愷他命，係摻雜於香煙內之白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例(有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決及97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決、96年度上更(一)字第170號判決、97年度上訴字第14號判決、97年度上訴字第83號判決、97年度上訴字第2025號判決、97年度上訴字第852號判決、97年度上訴字第1701號判決及97年度上訴字第1711號判決可參)，被告轉讓之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品、第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
㈡被告所為轉讓甲基安非他命予少年林○○之犯行，其轉讓甲基
安非他命之淨重，並無證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定(於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更)，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓予少年林○○之甲基安非他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。核被告所為犯罪事實欄一(一)部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪(被告此部分之犯行，因經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則自不生被告持有、轉讓甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，最高法院98年度台上字第5362號判決參照)。
㈢被告僅係轉讓摻有愷他命之香煙予少年林○○，其轉讓愷他命
之淨重顯然未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定(於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更)，是核被告所為犯罪事實欄一(二)之部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪(公訴意旨認係轉讓禁藥罪，仍有誤會，另單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，是被告轉讓愷他命前持有愷他命之行為，自無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題)。
㈣按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得持有、販賣。而單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，最高法院96年度台上字第5530號判決意旨參照。故核被告所為犯罪事實欄一(三)1、2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所為犯罪事實欄一(三)3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈤被告所為轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪、2次販賣第二級毒品罪及1
次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告李元益為00年0月0日生係成年人，而林○○為00年0月0日
生，於被告李元益為上開轉讓禁藥、偽藥予林○○行為時，係未滿18歲少年，有被告李元益及少年林○○之年籍資料在卷可憑。而被告李元益所為犯罪事實欄一(一)、(二)犯行，係屬成年人故意對少年犯罪，均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定(兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪，或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法第85條第1項適用，最高法院92年度台上字第6023號判決意旨參照)，各加重其刑。又被告李元益前因妨害自由、傷害案件，經本院以96年度訴字第1345號判決，各判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑4月確定，嗣經本院以97年度聲減字第204號裁定，各減為有期徒刑1月15日，並定應執行有期徒刑2月確定。復因詐欺案件，經本院以97年度中簡字第907號判決，判處有期徒刑2月確定，上開各案接續執行，於97年12月20日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。另被告就犯罪事實欄一(三)3部分，雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，惟尚未生販賣第二級毒品甲基安非他命之結果，係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就其此部分犯行，減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就上開犯罪事實欄一(三)1、2、3之犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。而被告就所為犯罪事實欄一(一)、(二)之犯行，雖亦於偵查及審理中均自白，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則(最高法院27年上字第2615號判例參照)。被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告上開犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑(最高法院99年度台上字第2476號判決參照)，是被告所為上開轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之餘地，附此敘明。
㈧按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參見），準此，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。被告於99年11月30日為警查獲後，固供承毒品來源係綽號 阿傑 之人及提供阿傑持用之門號0000000000號行動電話予臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追查，惟經檢察官調閱上開行動電話門號通聯紀錄，並與被告李元益持用之行動電話門號互核比對，均無相關交集之通聯紀錄，復查無該門號有被告李元益所稱之公共電話撥入之紀錄，故並未查獲綽號阿傑之人販賣毒品之犯行等情，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以補充理由書陳明在卷，則被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，併予敘明。
㈨被告之辯護人雖就被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，請求
依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號裁判可資參照)。查被告所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，且所犯販賣第二級毒品未遂罪，另爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，均已如前述，經上揭刑之減輕事由，減輕其刑後，被告所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，已與一般販賣第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概分別為無期徒刑或7年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異。況被告明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二級毒品予潘何泉之犯行，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認被告所為上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於適用前揭刑之減輕事由，減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定，遞減其刑，附此敘明。又被告所為上開犯行，均同時具有刑之加重(法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，業如前述)及減輕事由，各應依法先加重後減輕之(有2種以上刑之加重或減輕事由部分，則依法遞加或遞減之)。
㈩爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係戕害人身心之物，
竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惡性非輕，且其亦知悉甲基安非他命、愷他命施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，竟仍轉讓甲基安非他命、愷他命予他人施用，其行殊值不足取，併衡酌被告犯罪後，均坦承各次犯行，尚知悔悟，各次販賣所得非多、轉讓毒品數量非鉅、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。公訴人就被告所為轉讓禁藥、轉讓偽藥之犯行，均具體求處有期徒刑5月，尚稱允洽，另就被告所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，原分別具體求處有期徒刑7年、3年6月，顯未慮及被告於審理時業已自白犯行，有上開毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，公訴人就此部分之具體求刑，核屬過重，本院認應量處如主文所示之刑，較為適當，附此敘明。
另按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院95年度台上字第6446號判決意旨可資參照）。本件公訴檢察官雖請求對被告宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。經查，本院雖認定被告有上開犯行，惟並無具體事實足認被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故被告行為雖係法所不許，然期被告能於接受有期徒刑之矯正後，改過自新，本院認被告量處如主文所示之刑，已足以收相當之應報及預防犯罪效果，爰不予諭知強制工作之保安處分，附此敘明。
沒收之諭知:
1.毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(【最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)參照】)。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。依上開說明，本件被告上開各次因販賣毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次罪刑項下及定應執行時併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，因證人潘何泉尚未交付購毒價金，交易並未完成即遭警查獲而未遂，是其該次犯行，無任何販毒所得，無從為沒收抵償之諭知。而扣案之PC968廠牌之行動電話(含插置使用門號0000000000號SIM卡1張）壹支，為被告所有及使用，且係供被告為上開各次販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行時使用之聯絡工具，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所示各次販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下，分別宣告沒收及定應執行時併宣告沒收。
2.扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3343公克)，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，其結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該院99年12月7日草療鑑字第0991200014號鑑定書1份在卷可稽(見99年度偵字第27481號卷第55頁)，固係被告所有，惟係被告供己施用，業據本院100年度簡字第163號判決認定在案，並於該案中宣告沒收，自無從於本案宣告沒收。另扣案之愷他命4包(驗餘淨重分別為0.4091公克、0.3513公克、
0.3983公克、0.3767公克，均含有包裝袋1個)、摻有愷他命之香煙2支(驗餘淨重分別為0.886公克、0.9513公克)，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，其結果確均含有第三級毒品愷他命成分，有前揭鑑定書1份可憑，固為被告所有，惟係供己施用，業據被告陳明在卷(見警一卷第8頁、99年度偵字第27481號卷第19頁)，且被告為警查獲後，經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應一情，有勘察採證同意書、臺中縣警察局霧峰分局代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽(見警一卷第45頁、第47頁、99年度偵字第27481號卷第70頁)，堪認被告確有施用愷他命之習慣，且本院復查無其他證據足認該等扣案之愷他命與被告所為本案犯罪有關，自不得於本案中併予宣告沒收。而扣案之門號0000000000號SIM卡1張、COOLPAD牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，固為被告所有，然依卷附資料，並未顯示與本案犯罪有何關聯，而本院亦查無其他證據足認上開行動電話與門號SIM卡與本案犯罪有關，亦無從於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第五庭審判長法官王邁揚
法官賴秀雯法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑英中華民國100年5月5日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及應處刑罰(含從刑)│├──┼─────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄│李元益成年人故意對少年明知為禁藥而轉讓│││一(一)│，累犯，處有期徒刑伍月。│├──┼─────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄│李元益成年人故意對少年明知為偽藥而轉讓│││一(二)│，累犯，處有期徒刑伍月。│├──┼─────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄│李元益販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││一(三)1│叁年玖月。扣案之PC968廠牌行動電話(含門││││號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收；未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼─────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄│李元益販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││一(三)2│叁年捌月。扣案之PC968廠牌行動電話(含門││││號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收；未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼─────┼───────────────────┤│5│犯罪事實欄│李元益販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有│││一(三)3│期徒刑貳年。扣案之PC968廠牌行動電話(含││││門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收。│└──┴─────┴───────────────────┘臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李元益指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27481號），本院判決如下：
主文李元益犯如附表所示之各罪，均累犯，分別處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之PC968廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李元益前因妨害自由、傷害案件，經本院以96年度訴字第1345號判決，各判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑4月確定，嗣經本院以97年度聲減字第204號裁定，各減為有期徒刑1月15日，並定應執行有期徒刑2月確定。復因詐欺案件，經本院以97年度中簡字第907號判決，判處有期徒刑2月確定，上開各案接續執行，於97年12月20日縮短刑期執行完畢。
詎猶不知悔改，而分別為下列犯行：
(一)李元益為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第1項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年11月28日晚上8時許，在臺中縣大里市(現改制為臺中市大里區，下同)草湖路附近之朋友住處，無償轉讓不詳數量(無證據證明已達依毒品危害防制條例第8條第6項公告應予加重刑度之標準)之甲基安非他命予少年林○○(00年0月0日生，年籍資料詳卷)施用。
(二)李元益為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即愷他命（下稱愷他命）之犯意，於99年11月30日近中午時，在臺中縣大里市十九甲菜市場附近之朋友住處，將摻有不詳數量(無證據證明已達依毒品危害防制條例第8條第6項公告應予加重刑度之標準)之愷他命香煙，無償轉讓提供予少年林○○施用。
(三)李元益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)之犯意，而於下述時、地分別販賣甲基安非他命:
1、於99年11月12日晚上11時58分許，由潘何泉以其持用之門號0000000000號行動電話與李元益持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，約定在臺中縣太平市(現改制為臺中市太平區，下同)太平國中前交易，李元益隨即在上開地點，以新臺幣(下同)2500元價格，販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予潘何泉，並當場向潘何泉收取2500元價金。
2、於99年11月18日晚上7時58分許，李元益另持用門號0000000000號行動電話與潘何泉持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，約定在臺中縣大里市內新橋前交易，李元益隨即在該地點，以1500元價格，販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予潘何泉，並當場向潘何泉收取1500元價金。
3、於99年11月30日中午12時23分許，由潘何泉以持用之門號0000000000號行動電話撥打予李元益持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，並於電話中約定購買數量為半錢、價格為4000元之甲基安非他命，且約定在臺中縣大里市大里橋交易，嗣後因雙方為更改交易地點，於99年11月30日中午12時27分許至同日下午2時32分許，雙方各以上開行動電話門號多次聯繫，確認交易地點為臺中縣大里市內新橋前之後，李元益隨即於同日下午3時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車(後座搭載少年林○○，少年林○○是否涉有罪嫌，另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查)，到達臺中縣大里市○○路○段與好來二街口，與潘何泉交易甲基安非他命之際，因形跡可疑，為巡邏員警攔查盤檢而未交易成功，並得李元益同意搜索後，經警當場在李元益身上扣得甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3343公克，含包裝袋1個)、愷他命4包(驗餘淨重分別為0.4091公克、0.3513公克、0.3983公克、0.3767公克，均含有包裝袋1個)、摻有愷他命之香煙2支(驗餘淨重分別為0.886公克、0.9513公克)、PC968牌行動電話1支(內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，其序號分別為0000000000000號、0000000000000號)、COOLPAD牌行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1張、序號為0000000000000號)等物，而悉上情。
二、案經臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局，下同)霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405號判決要旨參照）。又是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決參照)。本件證人潘何泉、少年林○○於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等所為證言係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾取得，並無顯不可信之情況，故其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。而證人潘何泉復於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則證人潘何泉於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。另證人少年林○○雖未經被告李元益於偵查程序為詰問，惟於本院審理時，迄至言詞辯論終結前，被告及其辯護人均未聲請傳喚詰問上開證人，且於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告及其辯護人均答稱沒有，被告及辯護人既已認無傳喚上開證人之必要，則無不當剝奪被告詰問權之行使。是本院審判期日依法定程序提示上開證人少年林○○之偵訊筆錄，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。
(二)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院99年12月7日草療鑑字第0991200014號鑑定書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，分別係各該鑑定機關執行毒品之種類與成分及尿液之毒品反應等鑑定事務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌上開鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定報告均具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭(一)、(二)所示外，當事人及辯護人就其餘審判外之陳述，及就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
(四)按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力(最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨可資參照)。本案卷附之照片，均非供述證據，係運用相機之機器功能，拍攝所形成之影像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差。而扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3343公克，含包裝袋1個)、愷他命4包(驗餘淨重分別為0.4091公克、0.3513公克、0.3983公克、0.3767公克，均含有包裝袋1個)、摻有愷他命之香煙2支(驗餘淨重分別為0.886公克、0.9513公克)、PC968牌行動電話1支(內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，其序號分別為0000000000000號、0000000000000號)、COOLPAD牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張、序號為0000000000000號)，則均為物證，且皆與本案待證事實具有關聯性，此外，復無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，故本案作為判決基礎所引用之非供述證據，依法均得作為證據，而皆有證據能力。
二、訊據被告李元益對於上開犯罪事實一之犯行均坦承不諱，且：
(一)其所坦承之犯罪事實一(一)、(二)部分，核與證人即少年林○○於警詢及偵查中證述之情節相符【見霧警偵字第0990053640號卷(下稱警卷一)第14頁至第20頁】。而少年林○○於99年11月30日與被告李元益一同為警查獲時，經警徵得少年林○○之同意，採集少年林○○之尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應一情，有臺中縣警察局霧峰分局代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司報告日期99年12月29日暨報告編號9C170059號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽(見警卷一第44頁、第46頁、99年度偵字第27481號卷第100頁)，堪認少年林○○確有施用甲基安非他命、愷他命之習慣，是少年林○○之證述足以採信，
(二)被告李元益所坦承之犯罪事實一(三)1、2部分，核與證人潘何泉於偵查中證稱其如何於犯罪事實一(三)1、2所示之時間，持用門號0000000000號行動電話與被告李元益持用之門號0000000000號行動電話通訊，聯絡交易甲基安非他命事宜後，與被告李元益於犯罪事實一(三)1、2所示之地點，由被告李元益分別販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予其，其則各交付2500元、1500元之價金予被告李元益等交易情節相符(見99年度偵字第27481號卷第82頁至第86頁)。證人潘何泉復於本院審理時證述：被告李元益確實於99年11月12日、99年11月18日分別販賣伊2500元、1500元之甲基安非他命等語屬實(見本院卷第61頁)。另經檢視卷附證人潘何泉持用之門號0000000000號行動電話及被告李元益持用之門號0000000000號行動電話於99年11月12日晚上11時58分許確有通聯紀錄，且基地台位址係皆在臺中縣太平市○○里○○路○段○○○號5樓，而99年11月18日晚上7時58分許，雙方之行動電話亦有通聯紀錄，基地台位址則均係在臺中縣大里市成功391號7樓等情，有通聯分析附件對照表、台灣大哥大資料查詢等件在卷可稽(見99年度偵字第27481號卷第40頁至第48頁、本院卷第57-1頁至第57-8頁)，堪認證人潘何泉所言非虛。
(三)按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題(最高法院98年度台上字第2248號判決可資參照)。查被告李元益所坦承之犯罪事實一(三)3部分，核與證人潘何泉於本院審理時證稱：伊於99年11月30日打電話給李元益時，有與李元益達成要買甲基安非他命的意思，金額都已經講好了，但是4500元或4000元伊忘記了，甲基安非他命的重量是半錢。第二次電話中，李元益有表示甲基安非他命不夠，要去跟別人拿看看，李元益有說先給伊一些甲基安非他命，不夠的之後再補等語相符(見本院卷第63頁至第64頁)。至證人潘何泉雖於偵查中證稱:98年11月30日是要購買半錢甲基安非他命，價格是4500元等語(見99年度偵字第27481號卷第83頁)，惟其已於本院審理時證稱：伊不確定價格是4000元或4500元，但價格確實已經講好等語（見本院卷第63頁）。而參以被告李元益因甲基安非他命數量不夠，有告知證人潘何泉必須要向其他人拿毒品，業經證人潘何泉證述如前，被告李元益亦供承:伊因為貨不夠，有打電話問上手小傑等情(見本院卷第65頁)。衡情，若買賣雙方未就販賣毒品之數量、價格談妥，販賣者應不致於為購毒者戮力奔波，尋找貨源，足認證人潘何泉所述在電話中有與被告李元益達成購買甲基安非他命之意思，金額、數量均已講好等情，堪以採信，此外復有被告李元益與證人潘何泉之上開行動電話門號通聯紀錄可參。是被告李元益與證人潘何泉就買賣毒品之重量、價格等重要內容有所意思表示，且達成契約之合致，被告李元益復前往約定地點，欲與證人潘何泉見面，被告李元益已著手於販賣毒品之構成要件無訛。至證人潘何泉固證稱:99年11月30日與李元益見面時，沒有一手交錢一手交貨，是因為李元益帶的甲基安非他命不夠，伊這邊帶的錢也不夠，所以還在聊，就被警察查獲，沒有交易成功等語(見本院卷第61頁至第62頁)。惟證人潘何泉與被告李元益於電話中自始已就販賣毒品之重量、價格達成合致，被告李元益即已著手於販賣毒品之構成要件，縱使其等事後因毒品數量不夠、價金不夠，或被告李元益之上手「小傑」不願提供甲基安非他命數量予被告李元益等緣由，致雙方無法完成交易，亦僅是被告李元益販賣毒品行為是否既遂之問題，並不影響雙方先前就販賣毒品之重量、價格等重要內容已達成契約合致之認定。是被告之辯護人為被告辯稱：被告與潘何泉主觀上未達成一致，客觀上雙方見面時，被告未拿出甲基安非他命，潘何泉亦未告知要用多少錢購買甲基安非他命，且被告亦未向上手小傑販入半錢之甲基安非他命，交易行為已經取消，無所謂犯罪行為既未遂之問題云云，顯有誤會，不足憑採。
(四)此外，復有臺中縣警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲照片等件在卷可稽，並有PC968牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可佐。
(五)我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，且販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，而本件證人潘何泉與被告李元益並非熟稔，彼此通電話聯絡時，均是因為證人潘何泉要購買毒品，業據證人潘何泉證述、被告李元益供承在卷(見99年度偵字第27481號卷第84頁、本院卷第15頁)，且被告李元益與證人潘何泉所為甲基毒品安非他命交易行為均屬有償，被告李元益係親自在約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，堪信被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。另證人潘何泉係於上開時、地，以其持用之前揭行動電話撥打被告李元益上開行動電話，約定購買甲基安非他命交易事宜，並由被告李元益出面交付甲基安非他命、收取證人潘何泉給予之價金等情，已據證人潘何泉證述如前，且經被告李元益供承在卷，而證人潘何泉並不認識被告李元益之上手「小傑」，業據證人潘何泉證述在卷(見本院卷第62頁)。足認證人潘何泉係向被告李元益購買甲基安非他命，至被告李元益之貨源為何、上手何人及其如何調貨，僅係被告李元益向上手提供者拿取甲基安非他命以遂其販賣甲基安非他命以營利之目的，並無礙於被告李元益所為前揭販賣第二級毒品予證人潘何泉犯行之成立，附此敘明。
(六)綜上證據調查結果，足認被告李元益自白轉讓禁藥、轉讓偽藥予證人即少年林○○、販賣第二級毒品予證人潘何泉等情核與事實相符，自得作為論罪科刑之依據。本案事證已臻明確，被告李元益犯行均洵堪認定，均應予以依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字
第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥；同時亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所轉讓予少年林○○之愷他命，係摻雜於香煙內之白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例(有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決及97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決、96年度上更(一)字第170號判決、97年度上訴字第14號判決、97年度上訴字第83號判決、97年度上訴字第2025號判決、97年度上訴字第852號判決、97年度上訴字第1701號判決及97年度上訴字第1711號判決可參)，被告轉讓之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品、第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
㈡被告所為轉讓甲基安非他命予少年林○○之犯行，其轉讓甲基
安非他命之淨重，並無證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定(於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更)，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓予少年林○○之甲基安非他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。核被告所為犯罪事實欄一(一)部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪(被告此部分之犯行，因經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則自不生被告持有、轉讓甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，最高法院98年度台上字第5362號判決參照)。
㈢被告僅係轉讓摻有愷他命之香煙予少年林○○，其轉讓愷他命
之淨重顯然未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定(於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更)，是核被告所為犯罪事實欄一(二)之部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪(公訴意旨認係轉讓禁藥罪，仍有誤會，另單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，是被告轉讓愷他命前持有愷他命之行為，自無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題)。
㈣按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得持有、販賣。而單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，最高法院96年度台上字第5530號判決意旨參照。故核被告所為犯罪事實欄一(三)1、2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所為犯罪事實欄一(三)3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈤被告所為轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪、2次販賣第二級毒品罪及1
次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告李元益為00年0月0日生係成年人，而林○○為00年0月0日
生，於被告李元益為上開轉讓禁藥、偽藥予林○○行為時，係未滿18歲少年，有被告李元益及少年林○○之年籍資料在卷可憑。而被告李元益所為犯罪事實欄一(一)、(二)犯行，係屬成年人故意對少年犯罪，均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定(兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪，或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法第85條第1項適用，最高法院92年度台上字第6023號判決意旨參照)，各加重其刑。又被告李元益前因妨害自由、傷害案件，經本院以96年度訴字第1345號判決，各判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑4月確定，嗣經本院以97年度聲減字第204號裁定，各減為有期徒刑1月15日，並定應執行有期徒刑2月確定。復因詐欺案件，經本院以97年度中簡字第907號判決，判處有期徒刑2月確定，上開各案接續執行，於97年12月20日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。另被告就犯罪事實欄一(三)3部分，雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，惟尚未生販賣第二級毒品甲基安非他命之結果，係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就其此部分犯行，減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就上開犯罪事實欄一(三)1、2、3之犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。而被告就所為犯罪事實欄一(一)、(二)之犯行，雖亦於偵查及審理中均自白，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則(最高法院27年上字第2615號判例參照)。被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告上開犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑(最高法院99年度台上字第2476號判決參照)，是被告所為上開轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之餘地，附此敘明。
㈧按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參見），準此，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。被告於99年11月30日為警查獲後，固供承毒品來源係綽號阿傑之人及提供阿傑持用之門號0000000000號行動電話予臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追查，惟經檢察官調閱上開行動電話門號通聯紀錄，並與被告李元益持用之行動電話門號互核比對，均無相關交集之通聯紀錄，復查無該門號有被告李元益所稱之公共電話撥入之紀錄，故並未查獲綽號阿傑之人販賣毒品之犯行等情，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以補充理由書陳明在卷，則被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，併予敘明。
㈨被告之辯護人雖就被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，請求
依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號裁判可資參照)。查被告所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，且所犯販賣第二級毒品未遂罪，另爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，均已如前述，經上揭刑之減輕事由，減輕其刑後，被告所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，已與一般販賣第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概分別為無期徒刑或7年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異。況被告明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二級毒品予潘何泉之犯行，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認被告所為上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於適用前揭刑之減輕事由，減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定，遞減其刑，附此敘明。又被告所為上開犯行，均同時具有刑之加重(法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，業如前述)及減輕事由，各應依法先加重後減輕之(有2種以上刑之加重或減輕事由部分，則依法遞加或遞減之)。
㈩爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係戕害人身心之物，
竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惡性非輕，且其亦知悉甲基安非他命、愷他命施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，竟仍轉讓甲基安非他命、愷他命予他人施用，其行殊值不足取，併衡酌被告犯罪後，均坦承各次犯行，尚知悔悟，各次販賣所得非多、轉讓毒品數量非鉅、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。公訴人就被告所為轉讓禁藥、轉讓偽藥之犯行，均具體求處有期徒刑5月，尚稱允洽，另就被告所為販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，原分別具體求處有期徒刑7年、3年6月，顯未慮及被告於審理時業已自白犯行，有上開毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，公訴人就此部分之具體求刑，核屬過重，本院認應量處如主文所示之刑，較為適當，附此敘明。
另按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院95年度台上字第6446號判決意旨可資參照）。本件公訴檢察官雖請求對被告宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。經查，本院雖認定被告有上開犯行，惟並無具體事實足認被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故被告行為雖係法所不許，然期被告能於接受有期徒刑之矯正後，改過自新，本院認被告量處如主文所示之刑，已足以收相當之應報及預防犯罪效果，爰不予諭知強制工作之保安處分，附此敘明。
沒收之諭知:
1.毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(【最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)參照】)。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。依上開說明，本件被告上開各次因販賣毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次罪刑項下及定應執行時併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，因證人潘何泉尚未交付購毒價金，交易並未完成即遭警查獲而未遂，是其該次犯行，無任何販毒所得，無從為沒收抵償之諭知。而扣案之PC968廠牌之行動電話(含插置使用門號0000000000號SIM卡1張）壹支，為被告所有及使用，且係供被告為上開各次販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行時使用之聯絡工具，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所示各次販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下，分別宣告沒收及定應執行時併宣告沒收。
2.扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3343公克)，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，其結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該院99年12月7日草療鑑字第0991200014號鑑定書1份在卷可稽(見99年度偵字第27481號卷第55頁)，固係被告所有，惟係被告供己施用，業據本院100年度簡字第163號判決認定在案，並於該案中宣告沒收，自無從於本案宣告沒收。另扣案之愷他命4包(驗餘淨重分別為0.4091公克、0.3513公克、
0.3983公克、0.3767公克，均含有包裝袋1個)、摻有愷他命之香煙2支(驗餘淨重分別為0.886公克、0.9513公克)，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，其結果確均含有第三級毒品愷他命成分，有前揭鑑定書1份可憑，固為被告所有，惟係供己施用，業據被告陳明在卷(見警一卷第8頁、99年度偵字第27481號卷第19頁)，且被告為警查獲後，經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應一情，有勘察採證同意書、臺中縣警察局霧峰分局代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽(見警一卷第45頁、第47頁、99年度偵字第27481號卷第70頁)，堪認被告確有施用愷他命之習慣，且本院復查無其他證據足認該等扣案之愷他命與被告所為本案犯罪有關，自不得於本案中併予宣告沒收。而扣案之門號0000000000號SIM卡1張、COOLPAD牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，固為被告所有，然依卷附資料，並未顯示與本案犯罪有何關聯，而本院亦查無其他證據足認上開行動電話與門號SIM卡與本案犯罪有關，亦無從於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第五庭審判長法官王邁揚
法官賴秀雯法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑英中華民國100年5月5日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及應處刑罰(含從刑)│├──┼─────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄│李元益成年人故意對少年明知為禁藥而轉讓│││一(一)│，累犯，處有期徒刑伍月。│├──┼─────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄│李元益成年人故意對少年明知為偽藥而轉讓│││一(二)│，累犯，處有期徒刑伍月。│├──┼─────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄│李元益販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││一(三)1│叁年玖月。扣案之PC968廠牌行動電話(含門││││號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收；未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼─────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄│李元益販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││一(三)2│叁年捌月。扣案之PC968廠牌行動電話(含門││││號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收；未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼─────┼───────────────────┤│5│犯罪事實欄│李元益販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有│││一(三)3│期徒刑貳年。扣案之PC968廠牌行動電話(含││││門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收。│└──┴─────┴───────────────────┘