裁判字號：臺灣臺中地方法院99年智訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度智訴字第7號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1955號）及追加起訴（99年度偵字第5909號）、移送併辦（99年度偵字第8102號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，及合併審理，本院判決如下：
主文甲○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之「三國志11」、「真三國無雙」盜版遊戲光碟各壹片均沒收；又明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而意圖販賣而陳列，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算臺日，扣案仿冒「ROLEX」商標圖樣之手錶壹只沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之「三國志11」、「真三國無雙」盜版遊戲光碟各壹片、仿冒「ROLEX」商標圖樣之手錶壹只，均沒收。
事實
一、甲○○明知「三國志11」、「真三國無雙」之遊戲軟體，係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）享有著作權之遊戲視聽著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製；又明知如附件所示之「koei及圖」之商標圖樣，係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向我國經濟部智慧財產局註冊，而分別取得商標專用權之商標圖樣，並授權予臺灣光榮公司使用，現均仍在商標專用期限內，非經商標專用權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣仿冒商標之物品；亦明知「三國志11」、「真三國無雙」之遊戲光碟片經由電腦執行讀取之後，會顯示「koei及圖」之商標圖樣及「KOEICo.,Ltd.Allrightsreserved.」等字樣，用以表明為日商光榮公司所製造或授權製造之意思。竟基於同一銷售而重製於光碟、仿冒商標及販賣仿冒商標商品、行使重製光碟內偽造準私文書之集合犯意，於民國98年12月間，在其臺中市○區○○路192之1號住處，以其電腦設備，自網際網路上之不詳網站，下載「三國志11」、「真三國無雙」之遊戲軟體檔案後，燒製重製為盜版遊戲光碟各1片，並將如附件所示「koei及圖」之註冊商標以彩色影印方式印製在各該盜版光碟表面，並利用其於露天拍賣網站申請之「moer3588」帳號，以新臺幣（下同）280元之價格（含運費30元），刊登拍賣上開盜版遊戲光碟之訊息，並將上開仿冒商標商品以拍照方式陳列，且提供其所申設之國泰世華銀行國光分行帳戶供買家下標繳款， 嗣為 警在網路巡邏發現，佯裝買家上網標購上開「三國志11」，甲○○即於99年1月9日下午6時20分許於臺中市○區○○路○○○號前交付予偽裝買家之警員，及於同年月12日以郵寄方式寄送「真三國無雙」盜版遊戲光碟至臺中縣豐原市豐原郵局第707號信箱予員警佯裝之買家「柯金龍」，而行使上開重製光碟內偽造之準私文書，足以生損害於日商及臺灣光榮公司對合法光碟之管理及信譽。經警循線查獲，並扣得上開「三國志11」、「真三國無雙」盜版遊戲光碟各1片。
二、甲○○明知「ROLEX及圖」之商標圖樣，業經瑞士商勞力士公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於專用期間內，就所指定之手錶商品，取得商標權，現仍在商標專用期限內。亦明知置放於其家中之仿冒勞力士手錶1只，係未經上揭商標權人之同意或授權，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒品，竟基於意圖販賣該仿冒商標商品之犯意，自98年12月31日起，於其臺中市○○路○○○○巷○號14樓之2之居處，經由電腦設備連結至網際網路露天拍賣網站，以「moer3588」帳號，在該拍賣網站上刊登上開仿冒商標之手錶照片及販賣該手錶商品之訊息而陳列該仿冒商標商品，供不特定人上網瀏覽標購。嗣經警於執行網路巡邏時發現，而上網以1800元購買該仿冒商標之手錶，並於得標後，與甲○○約定於99年1月
24日下午2時40分許，在臺中市○區○○路之臺中國小前面付款交貨而查獲，並扣得仿冒勞力士商標之手錶1只。
三、案經臺灣光榮公司訴由臺中市警察局第三分局及臺中縣警察局，及彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件係經被告於準備程序期日為有罪之陳述，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與告訴代理人丙○○於警詢中所為之證述（犯罪事實一部分），及證人丁○○於警詢時之證述（犯罪事實二部分）相符，並有露天拍賣網站網站拍賣訊息網頁列印資料1份、現場查獲照片、安裝開機畫面、寄送光碟信封採證照片、中華郵政轉帳明細表、國泰世華商業銀行對帳單、露天拍賣會員註冊資料及上線存取ＩＰ位置、通聯調閱查詢單、鑑定證明書、網頁拍賣勞力士錶訊息、「koei及圖」中華民國商標註冊證影本各1紙、日商光榮公司專屬授權予臺灣光榮公司之專屬授權書及製造販賣暨授權契約書影本各1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本1紙等在卷可稽，復有扣案「三國志11」、「真三國無雙」盜版光碟各1片、仿冒勞力士商標之手錶1只可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者(最高法院19年上字第653號判例意旨參照)，或不知依該偽造準文書(仿冒或盜版光碟片)之用法，得以之充為真正文書加以使用而言(最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照)。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年台上字第1705號、96年台上字第1387號、97年台上字第357號、97年台上字第1692號等判決意旨參照）。本件被告擅自重製盜版光碟以銷售，而該光碟片內已燒錄儲存被害人日商光榮公司、名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，乃為準私文書，此被告於本院審理中亦坦承其知該盜版光碟開機後會有相關之授權文字，則毋論買受之警員是否已知該光碟為盜版光碟，被告已有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，並足生損害於光榮公司對合法光碟之管理及信譽，依照上開說明，自應成立刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。
(二)次按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條第1項定有明文。故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項所規範之「其他類似物件」之範疇。是被告於盜版之遊戲光碟上以彩色影印印製「koei及圖」之商標圖樣，及所重製及意圖販賣陳列之盜版遊戲光碟經電視遊戲器執行，於螢幕中會顯示商標專用權人之商標圖樣，自屬商標之使用。此部分係犯商標法第81條第1款之於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣罪。
(三)商標雖具有準文書之性質，惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第216條、第220條、第210條行使偽造準私文書罪之規定加以處罰（參照最高法院91年台上字第4088號判決意旨）。因此，本件被告所犯偽造準私文書罪，應僅適用於非屬商標圖樣之其他授權文字或商品條碼之偽造行為，附此敘明。
(四)另就商標法部分，警員喬裝買家與被告約定地點面交，於會面時警員表明身分而當場查獲，警員既係出於辦案之需要上網佯為購買，顯無買入之真意，事實上不能完成買賣，且無證據可證被告係基於販賣之意而購入，自難認被告所為已構成販賣仿冒商品既遂罪。惟被告既以在網際網路上刊登販賣訊息，並將仿冒商品拍照上網之方式陳列，顯係基於販賣之意思而陳列仿冒商標商品，自仍應論以商標法第82條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。
(五)核被告就犯罪事實一所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。按散布係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有明文。故著作權法就「散布」所為之立法定義，係指現實占有著作原件或重製物之一方為提供交易或流通之單方行為，既不須有相對之一方為承諾之意思表示，亦不以買賣雙方意思相互合致完成交易為必要。此與刑事特別法中所稱「販賣」行為，須以買受人確實基於購買目的進行交易，並與賣方之意思合致而完成特定物之交付，始能認為販賣行為既遂之情形有別，故此部分喬裝買主之員警固係基於破獲犯罪之意思，而出面與被告進行交易，雖無礙於被告上揭散布犯罪之成立，然按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度臺上字第1425號判決意旨參照）。是本件被告重製「三國志11」、「真三國無雙」之盜版光碟後，進而為出售散布行為；其出售散布之低度行為，均應為重製盜版光碟片之高度行為所吸收，不另論著作權法第91條之1第3項明知為侵害著作權之重製物而散布罪。檢察官起訴書認被告涉犯著作權法第91條之1第3項、第91條第3項之罪，並請求予以分論併罰，尚有誤會。又被告於同一商品使用相同之註冊商標（「koei及圖」）後意圖販賣而陳列，其意圖販賣而陳列之低度行為，應為使用相同商標之高度行為所吸收，此部分亦不另論商標法第82條明知為使用相同之註冊商標於同一商品意圖販賣而陳列罪。而被告偽造準私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，亦不另論偽造準私文書罪。再按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之」（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，為刑法評價上構成要件之行為單數，應僅成立一罪。且刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」等語。是本院基於被告於犯罪初始即預計以於網路上刊登廣告訊息，燒錄光碟片侵害他人著作財產權、商標權，持以販賣牟利之營業行為，具反覆實行特徵，認為其本於反覆實行營業之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次之重製著作物、使用商標，並意圖販賣而陳列、散布，應僅成立集合犯而各論以一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部之一行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本案被告係基於販賣盜版遊戲光碟之單一犯意，為重製盜版光碟並予以陳列、散布之行為，自應評價為一行為為宜，其以一行為涉犯上述罪名，為想像競合犯，應從一重之著作權法第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪論處。檢察官起訴意旨雖未敘及被告偽造「真三國無雙」盜版光碟之仿冒商標及販賣仿冒商標商品、行使重製光碟內偽造準私文書等之犯行，惟此部分既與起訴部分具有上開一罪之關係，且業經檢察官移送併辦，本院自得併予審理，附此敘明。
(六)又就犯罪事實二部分，如前所述，尚難認被告所為已構成販賣仿冒商品既遂罪，此部分係犯商標法第82條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。
(七)其犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(八)爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取財物，而以侵害他人著作財產權、商標專用權之方式牟利，惟念其無科刑紀錄，素行尚稱良好，且犯罪後坦承犯行不諱，犯後態度尚佳，及扣得之盜版光碟僅有2片，扣案之仿冒勞力士手錶，真品價格為53萬元，有估價單1紙在卷可稽，惟被告係欲以1800元價格販售，尚未實際得款即為警查獲，及其犯罪手段、動機、所生損害等一切情狀，認檢察官就原起訴部分請求量處有期徒刑6月、6月（此部分檢察官認被告係犯2罪，容有誤會，詳前所述），及追加起訴部分具體求處有期徒刑4月，尚有不當及略嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，及定其應執行刑，復諭知易科罰金折算標準。末按被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，惟其犯後業已取得告訴人臺灣光榮公司之諒解，告訴代理人並表示願原諒被告，請求給予被告自新之機會，而被害人勞力士公司代理人丁○○於警訊中則表示不對被告提出告訴等情以觀，衡其經此刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認其所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以勵自新。又為使被告於緩刑期內能知法守法，謹言慎行，且導正其行為與法治之觀念，爰併宣告其於緩刑期間內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收緩刑之效，並勵自新。扣案之「三國志11」、「真三國無雙」之盜版遊戲光碟各1片，係供被告犯著作權法第91條第3項所用之物，不問屬於犯人與否，均依著作權法第98條之規定，宣告沒收（扣案之光碟雖同時符合商標法第83條關於沒收之規定，惟既已依著作權法第98條全部諭知沒收，並無再依商標法第83條宣告沒收之必要）。扣案仿冒勞力士「ROLEX」商標圖樣之手錶1只，係被告違反商標法第82條之罪所意圖販賣而陳列之仿冒商品，不問屬於被告與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。另扣案被告寄送盜版光碟所用之信封1紙，雖可供本案證據使用，惟尚難認係直接供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不予諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第273條之1第1項，著作權法第91條第3項、第98條，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月14日
刑事第九庭法官吳幸芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
中華民國99年5月14日
書記官黃毅皓附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。中華民國刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。