裁判字號：最高法院86年台上字第2745號刑事判決
裁判日期：民國86年05月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二七四五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第二七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與被害人（告訴人）彭○鑫原為男女朋友，因訴訟交惡而分手，民國八十二年五月間，彭○鑫被訴詐欺、偽造有價證券及強姦等案件經判決無罪確定，被告因恐 彭某 報復，乃向彭某示好而於八十二年十二月十日與彭某相約會面，翌（十一）日下午八時許，二人並相偕投宿於台南市○○路○○飯店一○一一室，嗣被告因見所提勿再擴大事端之請求為彭某所拒，已無轉圜餘地，遂萌殺人故意，於同年月十二日凌晨四時許，趁彭某熟睡之際，以預藏之利剪刺殺彭○鑫右頸部，致彭某右頸部受穿刺傷大量出血，並因此驚醒奪門而出，經該飯店服務生送醫急救，始倖免一死，因認被告涉有殺人未遂罪嫌等情，惟經審理結果，彭○鑫所受傷害係因被告之正當防衛所致，不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告殺人未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。依卷內資料，本件第一審於八十三年十月二十六日判決，八十三年十一月七日送達判決正本於檢察官收受，有送達證書可稽（第一審卷第八十六頁）。乃檢察官竟遲至八十三年十二月十日始行提起第二審上訴（上訴理由書記載八十三年十二月七日收受判決，見原審上訴字卷第七頁、第十頁），已逾十日之上訴期間遠甚，其上訴自非合法。原審就此部分不從程序上予以駁回，仍率併為實體上判決，於法已難謂無違。又「不能證明被告犯罪」及「行為不罰」，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，固均為諭知被告無罪之理由，但二者涵義究屬不同，不可混為一談，此由該條項將二者併列即可知之。原判決一面說明「本案應係被告甲○○躺在床上時，先為告訴人（彭○鑫）持剪刀刺殺頸部受重傷，被告為避免自己生命之緊急危難，在危急驚慌之際，奮起抵抗，不意告訴人持有之剪刀誤傷告訴人自己之頸部，被告起而抗拒行為，事屬正當防衛之行為」，一面又謂「本件應屬不能證明被告犯罪」云云（原判決理由四），既認定「起訴事實雖有證明，被告所為，原與犯罪構成要件相當，但因符合正當防衛之要件，具阻却違法性，其行為應屬不罰」。又認「經審理結果，未能獲得足以證明被告犯罪事實之證據」，致理由前後之敍述，相互矛盾，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十一日
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