裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1573號判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01573號原告慶豐商業銀行股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 胡盈洲 律師
李佳蕙 律師（兼送達代收人）被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人己○○兼送達代收
戊○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年
3月25日院臺訴字第0940082546號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告機關根據檢舉調查結果，以原告於民國（下同）90年12月間與民眾簽訂借貸契約時，拒絕提供契約書予交易相對人，及於定型化契約中要求交易相對人遵守不確定之概括條款，係憑恃其相對優勢地位，對交易相對人為不當壓抑，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以93年7月29日公處字第093071號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）40萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、查本件係因原告所辦理訴外人 余奧群 事業有限公司（以下簡稱余奧群公司）貸款案，該貸款案之連帶保證人丙○○於93年4月間，向被告檢舉，指稱原告於辦理貸款時拒絕提供借貸契約，且於契約中訂定不當約款及廣告不實等行為，涉有違反公平交易法之規定云云。
二、丙○○於本案所提出之關於原告拒絕提供契約書之唯一證明，僅有乙○○之證言，惟乙○○於95年3月17日到庭所為之證詞，非但自身證詞前後矛盾，與丙○○隔離訊問之結果，其證詞與丙○○之證詞亦大相逕庭，故證人乙○○之證詞及丙○○之說法皆不可採：
㈠關於證人乙○○證詞自相矛盾處：就乙○○本人於對保當場
是否有向丁○○要契約乙節，前後證詞反覆：「（原告訴訟代理人問：你當天有無向丁○○要契約嗎？）我有提了一下這個文件是否可以給他們。」、「（法官問：當天你本人有無向慶豐銀行丁○○要求要給丙○○契約？）當天我個人沒有。」、「（原告訴訟代理人問：你當天沒有向丁○○要求契約書嗎？）我有曾經開口過，但是不是在那個點上面，那是丙○○要求的，我有提一下她要這些東西。」、「（原告訴訟代理人問：為何剛才妳說當天沒有？）我是事後有，當天沒有要，當天只有丙○○要。」綜上，證人乙○○就其當場有無向丁○○要契約乙節，一下說有，一下又說沒有，反覆其詞。
㈡證人乙○○證詞與丙○○證詞矛盾處：
⒈就乙○○本人於對保當場是否有向丁○○要契約乙節，乙○
○說沒有，丙○○說有：誠如上述，乙○○說沒有，而丙○○之回答是：「我向丁○○要求要文件帶回去的同時，行員還沒有回答， 林代書 就說她也要一份文件帶回去給余奧群公司。」⒉就是誰找丙○○當保證人乙節，丙○○說是乙○○，乙○○
否認：乙○○：「（原告訴訟代理人問：丙○○是否你找來當保證人？）不是我找的，我是受僱於代書事務所。」，而丙○○之回答：「（原告訴訟代理人問：是否可以陳述誰找你當保證人？）是乙○○代書」。
⒊就對保後有無再向被告要契約乙節，乙○○說丙○○有一直
向她要，她也將結果回覆，惟丙○○卻說沒有、不記得：乙○○：「（被告訴訟代理人問：當時說不方便，事後有無要求？）事後丙○○有一直追問我要這個東西，我有傳達，銀行說那是內部機密文件，他們說不是余奧群的人不方便給她看。」，而丙○○卻說：「（法官問：對保之後有無向銀行的人或是乙○○代書要求這些文件？）至於事後我有無再向銀行要文件我忘記了。」，後丙○○雖又改口說有，但經法官詢問為何前後不一致，竟說：「（法官問：為何你剛才說沒有？）剛才我已經閃神。」，而就乙○○有無回覆乙節，丙○○之說法係：「（法官問：乙○○說沒有之後，妳有無要求他向銀行的人要？）我在電話中有請乙○○向銀行的人要，後來就沒有消息。」、「（法官問：有無電話回覆？）沒有。後來我們都沒有聯絡了。」，與乙○○說有向丙○○回報之說法亦有出入。
⒋就丙○○辦理對保為何延期乙節，乙○○說是因丙○○之小
孩生病，而卻遭丙○○否認：乙○○：「（法官問：簽約時他們公司有無人前往？）我和余奧群公司負責人有一起去慶豐銀行簽約，當時丙○○沒有去， 謝萬生 就是負責人，他有去。本來有約丙○○要去但是當天她小孩生病沒有去，就約隔天。」而丙○○之回答卻係：「（原告訴訟代理人問：妳改成21日是否因為小孩生病的關係？）我的小孩沒有生病，小孩好好在學校。」二者證詞顯然矛盾。
三、依行政法院39年判字第2號判例意旨：「．．．行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」而本件原告被處罰之行為係「被處分人與民眾簽訂借貸契約時，拒絕提供契約書予交易相對人」，惟丙○○於對保當場根本未向原告行員要求給付契約書，且依丙○○及乙○○之證言亦完全不足以證明原告有拒絕提供契約書之事實，故被告據此所為之原處分，顯非合法。復按認定事實錯誤，將直接影響行政處分內容之正確性，而誠如上述，被告於本件原處分中之判斷結果顯然與真相不符，非但有違舉證責任之分配原則，更有違反經驗法則及對證言證明力判斷不當之違法，被告為原處分時，未充分斟酌相關事項，即逕行基於不正確之事實關係對原告為本件裁罰性之處分，顯然係濫用其判斷餘地，已嚴重侵害原告之權益，故本件原處分應予撤銷。
四、按於判斷事業行為是否構成公平交易法第24條之欺罔或顯失公平行為時，必須交易相對人間之交易行為及市場上之效能競爭受到侵害，始足當之，惟原處分完全未論及本件有何足以影響交易秩序之情事：
㈠針對交易相對人方面，原處分並未敘及在契約中約定應遵守
銀行公會現在及將來之各項規章，對交易相對人造成何種不當壓抑？如何妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款而構成顯失公平？況且，本件借款人為企業，其相較於銀行來說並非處於弱勢地位，對於交易條款並非無議約能力。再者，若丙○○認為系爭概括條款對其不利，則在原告營業處所附近尚有多達40餘家之銀行可提供同類或其他替代性商品可供其自由選擇，在銀行競爭如此激烈之情況下，本件原處分逕以原告具有較優勢之市場地位，即謂原告於契約中加入系爭條款為顯失公平之行為，顯非適法。
㈡針對市場上之效能競爭方面，原處分及訴願決定書中，根本
完全未論述於契約中記載「遵守銀行公會現在及將來之各項規章」，有何侵害市場效能競爭之情事？顯有處分不備理由之違法。更有甚者，前揭記載若確實對交易相對人造成如此嚴重之權利侵害，則非但不會侵害市場效能競爭，反而會增加其他銀行之市場效能競爭，則原告有何商業競爭倫理非難性可言？㈢按事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由意思簽定
交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有公平交易法第24條之適用。在契約內容顯失公平部分，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應循民事途徑救濟解決；僅於合致前開要件，考量公共利益時，始得由公平交易法第24條介入規範之。
而丙○○之所以為本件檢舉，純係導因於不滿其與原告之民事訴訟（臺灣高等法院92年度上字第1169號）判決之結果，而與交易秩序或公共利益完全無涉，故該等單一個別非經常性之交易糾紛，應尋求民事救濟，而不適用公平交易法第24條之規定。
五、針對銀行公會之規章，丙○○並非處於資訊不對等之地位：按獲取資訊之難易與否，應自獲取資訊所必須付出之成本觀之，而銀行公會之規章，皆會載明於銀行公會之網站上及各大媒體，任何民眾都可隨時透過各種便捷的管道獲知相關資訊，故檢舉人為取得銀行公會規章所需支出之成本並未高於原告，則丙○○相對於原告來說，並未處於資訊不對等之地位。
六、退步言，縱使在契約中載有系爭不確定條款，對於丙○○之權益亦毫無影響：
㈠依銀行公會於網站上所列之業務範圍可知，銀行公會僅對相
關法令、辦法及規章有建議權，但無最終之決定權或法律上之拘束力，故訴願機關逕以銀行公會之規章可能違法並影響丙○○之權益而為原告不利之認定，其法律見解顯與事實不符。
㈡鈞院於相關判決中亦已明確揭櫫，要以公平交易法第24條處
分事業，應以事業之行為具有具體危險為其處分之要件，而非以抽象危險為要件，故本件原處分逕以「至於將來該等規章更動而對借款人現有權益產生影響者，例如將對借款人較有利之交易條件變更為較不利之交易條件，或予以限縮，而有使借款人於簽約時之交易決定產生錯誤之可能性」等純屬臆測且事實上不可能發生之抽象危險為處罰依據，顯然違法。
㈢本件契約中雖載有系爭不確定條款，但對於丙○○實際上並
無適用餘地，原告與丙○○之間之民事糾紛亦與該條款無涉，故不論是具體危險或抽象危險都無發生之可能。被告及訴願機關未判斷該項危險是否有發生之可能，即逕以原告違反被告所發布之「公平交易法對金融業經營行為之規範說明」即屬違反公平交易法第24條，顯然過於率斷。
七、即使原告與借款人及丙○○於借款合約中約定其等應遵守銀行公會現在及將來之各項規章，得以公平交易法第24條相繩（此為假設語氣，原告否認之），被告之裁罰亦屬不當：
㈠誠如前述，本件借款合約中載有立約人應遵守銀行公會現在
及將來之各項規章之條款，並未對借款人或丙○○造成任何具體危險或抽象危險，且原告亦一再表明係漏未刪除，並無可非難性，被告未先命原告改正即逕對原告處以重罰，其目的與手段間顯然失衡，有違行政法上之比例原則。
㈡依公平交易法施行細則第36條規定，被告依公平交易法量處
罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意該條所列之8項情事。而原告於借款合約中載有立約人應遵守銀行公會現在及將來各項規章之條款，非但未對交易秩序造成危害，亦未因此獲得任何利益，且為避免疑慮，原告亦已通令全體分行即刻刪除該爭議條文，惟被告為本件原處分時，完全未審酌該等情事即予重罰，顯然違法，故原告主張本件罰鍰顯然過高，應予酌減。
八、按本件檢舉純屬原告與丙○○間之民事糾紛，而公平交易法應著眼於社會整體經濟效率的增進，一人之得與一人之失，根本不是公平交易法應關心的（參照最高行政法院92年判字第1490號判決），故本案實不應以公平交易法相繩。更有甚者，原告並無拒絕提供契約書予丙○○之情事，而在契約書中約定借款人應遵守銀行公會現在及將來之各項規章，亦不符合公平交易法第24條之構成要件，違法之原處分業對原告造成重大之損害。
乙、被告主張之理由：
一、查原告與丙○○簽訂借貸契約時，在場人員僅有丙○○、乙○○代書、及原告經辦人員丁○○在場，經查3人對於簽約時點、簽約地、簽約時在場人員均能清楚指認描述，而其中丙○○與乙○○2人均明確表示原告簽約時拒絕提供契約書予丙○○，被告方始判定原告於辦理貸款業務與丙○○簽約時，以相關契約係屬銀行內部文件為由，拒絕提供契約書予交易相對人。
二、至原告主張乙○○與丙○○為姑嫂關係，且原告與丙○○之民事訴訟中，乙○○之證詞所為關於重要爭點已不被法院所採，故其證詞不足採信乙節，查原告於被告調查過程並未提出上開主張。又按乙○○與丙○○係屬獨立不同之個體，尚難逕因原告所稱姑嫂關係，即遽斷乙○○證詞非為真實；再查乙○○除曾於93年3月12日至被告機關說明案情：「慶豐銀行人員表示資料都是屬於銀行內部的文件，故當日並未提供予謝小姐攜回」，且亦曾於93年3月1日以證人身分至臺灣高等法院說明：「對保的當時，上訴人有向銀行要求說是否可以給我們1份參閱，銀行人員說是內部文件，沒有給」，法官訊問證人時即已告知具結之義務及偽證之處罰，當可信其證詞之真實性，至原告主張其於民事訴訟中所為證詞為法院所不採乙節，與本案係屬二事。
三、金融借貸契約多屬條款龐雜之定型化契約，事涉借款人各項權利義務關係，基於交易資訊透明原則，金融業者本應不待借款人要求即主動提供予交易相對人，遑論提供契約影本實際上耗費之成本甚為低廉。再者，銀行各項作業多有其內部規定或簽核文件資料等，舉證相對上較為容易，而原告於調查過程中並無法提出曾提供契約予檢舉人之相關具體事證，則被告依調查所得，認定原告憑恃優勢地位未提供契約書予丙○○，認事用法並無違誤。
四、原告係於其定型化契約中，要求交易相對人遵守不確定之概括條款。而所謂「定型化契約」條款，乃企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類型契約之用，所提出預先擬定之契約條款；該等條款內容係企業經營者所預先、片面擬定，通常僅為自身之最大利益考量，將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，而一般消費者於訂約之際，亦因缺乏詳細審閱之機會及能力，或因市場壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成締約地位實質上之不平等，以致消費者對於該內容僅能決定接受或不接受，別無討價還價之餘地。故而，該等定型化契約係原告所預先、片面擬定，則其與一般民眾締約時之雙方地位，實質上本非平等。
五、另查公會組織僅係商業團體，尚難確保其各項規章必然不違法，本案原告除要求立約人遵守「銀行公會現在各項規章」，尚包含「將來之各項規章」，自有影響借款人現有各項權益之可能性。銀行公會各項規章對於專業金融業者與一般消費者而言，已有資訊不對等情形，倘將來該等規章更動而對借款人現有權益產生影響者，例如將對借款人較有利之交易條件變更為較不利之交易條件，或予以限縮，而有使借款人於簽約時之交易決定產生錯誤之可能性，進而影響交易秩序及公平競爭，自不應於簽約時，利用定型化契約不當要求借款人概括性的同意。
六、另關於原告主張系爭概括條款不致違反公平交易法第24條規定，並「以公平交易法第24條處分事業，應以事業之行為具有具體危險為其處分之要件，而非以抽象危險為要件」乙節，按公平交易法旨在維護市場競爭秩序之健全，並不以損害已實際發生為必然要件，系爭「要求立約人遵守不確定概括條款」約款，業經被告明定為不當壓抑借款人權益之行為類型。原告所指前揭判決應係鈞院91年度訴字第3220號判決，該判決業經最高行政法院94年度判字第479號判決廢棄，原告所訴顯不足採。
七、被告前已於83年8月18日邀集財政部、銀行公會召開「研商銀行借貸契約部分內容與公平交易法之適用問題」座談會並獲共識，應將當時現行「除本契約各項條款外，立約人願遵守有關法令，暨貴行或銀行公會所定現在及將來之一切規章，並將該法令、辦法及規章，視為本契約之一部」等條款，朝下列方向修正：「除借貸契約本約及附約各項約定外，如有未盡事宜，應由雙方另行議定」，顯見該等要求交易相對人遵守不確定之概括條款，已由金融主管機關與銀行公會共同肯認係屬不當約款。且該案於84年間進行導正、於91年11月6日發布之「公平交易法對金融業經營行為之規範說明」（94年2月24日已更名為行政院公平交易委員會對於金融業經營行為之規範說明）重申上揭見解：「金融業者及借款人間除借貸契約本約及附約各項約定外，如有未盡事宜，應由雙方另行議定，金融業者不宜要求借款人遵守不確定之概括條款（如要求借款人遵守該銀行或銀行公會現在及將來之一切規章等約定），否則將有違反公平交易法第24條規定之虞。」規範說明發布後，並曾函告銀行公會與各銀行業者，同時公開於被告網站之上。上開見解既係被告、金融主管機關與銀行公會之共識，自84年迄今亦曾多次進行宣導，為原告以其金融專業所得明知，原告卻仍於其定型化契約中訂定該等不當概括條款，其可責性甚明，不待贅述，故原告主張在契約中載有系爭不確定條款對丙○○之權益毫無影響乙節，顯無理由。
理由
一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」為公平交易法第24條、第41條前段所規定。
二、本件被告以原處分認：⑴原告於簽約時拒絕提供契約書，違反公平交易法第24條規定：查檢舉人即丙○○、原告及代書乙○○三方，對於簽約時點、簽約地及簽約時在場人員均能清楚描述說明。丙○○於檢舉書稱其與乙○○均於簽章後向丁○○要求提供已簽章之契約正本（含借據）或影本，丁○○當場拒絕提供等語；乙○○至被告機關陳述稱「（簽約）當日謝小姐曾向銀行提出疑問，表示不清楚到底都簽了些什麼契約，要求能不能拿一份回去看；惟慶豐銀行人員表示都是屬於銀行內部文件，故當日並未提供予謝小姐攜回」；原告則以丙○○與乙○○陳述不實作為答辯。鑑於簽約時僅有丙○○、乙○○及原告所屬忠孝分行之經辦人丁○○在場，其中丙○○及乙○○均明確表示原告於簽約時拒絕提供契約書予丙○○，足堪認定原告於辦理貸款業務與丙○○簽約時，以相關契約屬銀行內部文件為由，拒絕提供契約書與交易相對人，據上，原告與民眾簽訂借貸契約時，憑恃優勢地位拒絕提供契約書予交易相對人，對交易相對人顯失公平，且足以影響交易秩序，違反公平交易法第24條規定。⑵原告不要求借款人遵守不確定之概括條款，違反公平交易法第24條規定：查原告於「短期授信合約書」「丙、其他約定條款」第3條約定「本合約項下各項授信有關之作業、責任暨義務，立約人除應遵守本合約或另立之約定書有特別約定外，應遵守國際商會最新制定實施之『信用狀統一慣例』、『託收統一規則』、管理外匯條例及銀行公會現在及將來之各項規章，．．．。」業經原告自承無誤。原告雖進一步說明「銀行公會規章係依循相關法律及行政規則而制定，其規範之權利義務不致影響立約人權益」云云，惟查銀行公會各項規章對於專業金融業者與一般消費者而言，已有資訊不對等情形，至於將來該等規章更動而對借款人現有權益產生影響者，例如將對借款人較有利之交易條件變更為較不利之交易條件，或予以限縮，而有使借款人於簽約時之交易決定產生錯誤之可能性，進而影響交易秩序及公平競爭，自不應於簽約時，利用定型化契約不當要求借款人概括性的同意。據上，原告於定型化契約中，不當要求交易相對人遵守不確定之概括條款，已涉有憑恃優勢地位，對交易相對人為不當壓抑，合致公平交易法第24條所稱足以影響交易秩序之顯失公平行為。另本案涉及個案契約保證條款相關爭議，應由丙○○循民事、消費者保護等途徑尋求解決。至關於「免保人」紅布條廣告涉有不實一節，依調查所得事證，尚不致有使人誤認或虛偽不實等足堪認定違反公平交易法規定之具體事證。經衡酌原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、危害交易秩序之持續期間、經營狀況、市場地位、配合調查等情狀，依公平交易法第第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰40萬元，有原處分在卷可按，可見本見被告裁罰原告違反公平交易法第24條之處罰依據之基礎事實乃⑴原告與民眾簽訂借貸契約時，拒絕提供契約書予交易相對人；⑵於定型化契約中要求交易相對人遵守不確定之概括條款，係憑恃其相對優勢地位，對交易相對人為不當壓抑，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。本院即應審究原告有無合致上揭被告所指行為，又該行為是否違反公平交易法第24條規定等問題。
三、關於被告原處分所指原告與民眾簽訂借貸契約時，拒絕提供契約書予交易相對人部分：
㈠本件據丙○○於93年2月間提出檢舉函略稱：本人於90年12
月21日為余奧群公司與原告簽訂授信總額約定書之連帶保證人，．．．於90年12月21日簽訂借貸契約時，拒絕提供借款人及保證人簽章之契約書。未依86年3月5日第279次會議決議配合執行等語；乙○○於被告93年3月12日調查時陳述略稱：．．．保證人部份則於12月21日始行簽約。12月21日簽約時，在場人員僅有慶豐銀行經辦人丁○○、丙○○與本人。不論是12月20日及12月21日，都是由原告經辦人員引導借款人或保證人須簽名之處，並未解說契約條款內容。當日丙○○曾向銀行提出疑問，表示不清楚到底都簽了些什麼契約，要求能不能拿一份回去看，惟原告人員表示資料是屬於銀行內部的文件，故當日並未提供予丙○○攜回。因丙○○拿不到契約，後來曾一再向本人要求提供，惟本人亦無權向原告調閱契約。．．．因本案糾紛，本人後來即甚少再與丙○○聯絡，惟本人曾以證人身份，於今（93）年3月1日至高等法院為其民事訴訟部份作證，說明丙○○與原告屢次交涉過程；當日丙○○亦曾向原告表示，記得簽約時明明簽了兩、三份文件，該銀行能否均提供？惟原告主張僅有「授信總額度約定書」乙份文件，並無其他文件。依業界慣例，理論上應至少會有借據或本票，惟該銀行遲遲不肯提供，即使是「授信總額約定書」，亦為原告呈給法院的證據，而未直接提供給丙○○，並以該文件係公司內部資料，須予保密等詞推託，此似可為簽約當日原告拒絕提供契約之旁證等語。另據原告與丙○○所涉臺灣高等法院92年度上字第1169號清償借款事件，證人乙○○證述略稱：原告有意到緯權公司工作，是想可以監督到余奧群公司的業務，寫保證書的時候，我在旁邊，．．．對保的當時，丙○○有向銀行要求說是否可以給我們1份參閱，銀行人員說是內部文件，沒有給等語。丙○○陳稱：我對保的時候，前後不到2分鐘，而且我要求他提出我所簽立文件資料1份，他也沒有給等語（參見原處分卷一第4、40、41、42、69、70頁）；至原告職員丁○○於被告調查時陳述略稱：丙○○原與原告約定90年12月20日至原告忠孝分行2樓會議室簽約，丙○○原本與原告約定90年12月20日來簽約，惟其表示因女兒生病，遂改至90年12月21日對保。當日在場者，除了本人、丙○○外，當有乙○○。丙○○當日及事後並未向原告要求提供契約等語（參見原處分卷一第90頁）。由以上丙○○、 林昱晴 、丁○○等人之上揭陳述可知，本件檢舉人丙○○、林昱晴2人與丁○○對於有關原告究有無拒絕提供契約書予丙○○之說辭迥異，茲因林昱晴、丙○○為余奧群公司擔任借款連帶保證事，一同至原告處簽約之人，彼此關係應屬密切，而丙○○因連帶保證一事與本件原告立於對立關係，其於向被告為本件檢舉時，正值原告與其間清償借款事件審理中，因此丙○○對原告不利之說詞、證人林昱晴之證言是否實在，即有進一步查明之必要。
㈡本院於95年3月17日傳訊證人丙○○、乙○○、丁○○，經
本院隔離訊問證人乙○○、丙○○之結果，發覺該2人之證言有下揭矛盾處：
⒈關於證人乙○○證詞自相矛盾處：就證人乙○○本人於對保
當場是否有向丁○○要契約乙節，前後證詞反覆：「（原告訴訟代理人問：你當天有無向丁○○要契約嗎？）我有提了一下這個文件是否可以給他們。」、「（法官問：當天你本人有無向慶豐銀行丁○○要求要給丙○○契約？）當天我個人沒有。」、「（原告訴訟代理人問：你當天沒有向丁○○要求契約書嗎？）我有曾經開口過，但是不是在那個點上面，那是丙○○要求的，我有提一下她要這些東西。」、「（原告訴訟代理人問：為何剛才妳說當天沒有？）我是事後有，當天沒有要，當天只有丙○○要。」綜上，證人乙○○就其當場有無向丁○○要契約乙節，一下說有，一下又說沒有，反覆其詞。
⒉關於證人乙○○證詞與證人丙○○證詞相互矛盾處：
⑴就證人乙○○本人於對保當場是否有向丁○○要契約乙節，
證人乙○○如上所述說沒有，然證人丙○○就此證稱：「（法官問：你要求給文件的時候，乙○○有沒有在旁邊？）我向丁○○要求要文件帶回去的同時，行員還沒有回答，林代書就說她也要1份文件帶回去給余奧群公司，林代書說完這句話之後，行員說這是內部文件不能給我們。後來我跟他們又要1次。」「（法官問：乙○○要幾次？）21日對保當天我聽到的是要1次。」等語，則證人乙○○與丙○○就乙○○究有無於對保當時向丁○○要求提供契約書一事證言互佐。
⑵就是誰找證人丙○○當保證人乙節，據證人丙○○證稱係乙
○○代書等語，然此經證人乙○○否認，證人乙○○證述：「（原告訴訟代理人問：丙○○是否你找來當保證人？）不是我找的，我是受僱於代書事務所。」、「（法官問：為何是丙○○擔任保證？）當時我哥哥林宗植問我說緯權公司有什麼適合的工作可以讓她做，就帶她（丙○○）進來我們公司，那是第1次碰面，當時我不知道他們有任何關係，沒有答應就回去。第2次正好丙○○和林宗植沒有相約自行前往我們公司，他們來的時候，正好余奧群公司的人和我們負責人在談事情，可能是業務的事情，余奧群公司本來要借我們公司的辦公室作為台北辦公處，當天他們自己在談這些事情。」、「（法官問：為何丙○○會擔任保證？）當天丙○○加入談話之後，余奧群和我們公司負責人、林宗植，共有4、5個人，在裡面聊天談事情，我不知道談什麼事情，因為我的座位在外面。」等語，則證人丙○○與乙○○間對於何人找丙○○擔任余奧群公司向原告借款之保證人一節亦互有出入。
⑶就證人丙○○辦理對保為何延期乙節，證人乙○○證述：「
（法官問：簽約時他們公司有無人前往？）我和余奧群公司負責人有一起去慶豐銀行簽約，當時丙○○沒有去，謝萬生就是負責人，他有去。本來有約丙○○要去但是當天她小孩生病沒有去，就約隔天。」等語；證人丙○○證述：「（原告訴訟代理人問：妳改成21日是否因為小孩生病的關係？）我的小孩沒有生病，小孩好好在學校。」等語，則上揭證人之證言顯然互有矛盾。
㈢另據證人丁○○於本院審理時證述略稱：當天對保時，丙○
○和乙○○沒有向伊要契約，事後沒有向伊要契約，丙○○沒有打電話要求伊提供，代書也沒有要求，丙○○沒有要求將文件影印給她，當時流程除了丙○○簽名外，銀行本身也用印，製作好之後，事後會將影印本寄給借款人余奧群公司，沒有主動寄給保證人。至於客戶是否要求要給，伊沒有遇過，所以伊不知道等語。
㈣參諸被告認定本件原告有拒絕提供契約書予交易相對人情事
，乃以證人丙○○之檢舉內容與證人乙○○之陳述為據，惟彼2人之證言與證人丁○○之證言既互有出入，因有關此部分事實與其3人相關，而彼等證言既有相佐情形，自應以證據法則予以判斷之。茲因就該有無拒絕情事而言，有拒絕情事乃為積極事實且為被告裁罰原告之依據，又依行政法院39年判字第2號判例意旨：「．．．行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」因此就此部分原告有拒絕提供契約書予交易相對人之事實，應由被告負舉證責任。查本件雖經證人丙○○及證人乙○○之證述上情在卷，然彼
2人之證言有上揭矛盾之處，且證人丙○○與原告間於本件檢舉當時，有清償債務之民事訴訟事件審理中，互立於對立關係，已如上述，則彼2人之證言是否屬實誠有疑問。另參酌本件檢舉人丙○○至原告處對保，簽訂連帶保證契約時間乃90年12月21日，分據證人丙○○、乙○○、丁○○證述在卷，且為兩造所不爭，並有授信總額度約定書影本附原處分卷可參，然丙○○為本件檢舉之時間乃93年2月間，有檢舉函附原處分卷可按（以上參原處分卷一第4至12頁），苟檢舉人丙○○確於90年12月21日當日及其後乙○○有數次向原告承辦人丁○○要求契約書遭拒一事，顯見丙○○應很在意此事，衡情理當據爭，何以於遭受丁○○拒絕後，未向原告其他職員或主管要求或提出爭執，反稱只一再向丁○○要求之理，又苟有其事，於丁○○拒絕後，應會予以處理，何以卻於簽約2年多後，與原告有民事糾葛後，始向被告提出檢舉之理，此顯與一般常理不符。因此在證人丙○○、乙○○之證言確有疑慮之情形下，僅依彼2人不利原告之證言為此部分原告不利事實之認定，即失之率斷。此外，被告就此部分不利原告之積極事實，未能具體舉證以實其說，被告據此所為之原處分，顯非合法。復按認定事實錯誤，將直接影響行政處分內容之正確性，而誠如上述，被告於本件原處分中有關此部分之判斷結果尚難遽信與事實相符，非但有違舉證責任之分配原則，更有違反經驗法則及對證言證明力判斷不當之違法，被告為此部分原處分時，未充分斟酌相關事項，即逕行基於不正確之事實關係對原告為本件裁罰性之處分，顯然係濫用其判斷餘地，已屬侵害原告之權益，故本件原處分就此部分即有違誤。
四、至就被告原處分所指原告於定型化契約中要求交易相對人遵守不確定之概括條款，係憑恃其相對優勢地位，對交易相對人為不當壓抑，為足以影響交易秩序之顯失公平行為部分：㈠查所謂定型化契約條款，係企業經營者為與不特定多數消費
者訂立同類型契約之用，所提出預先擬定之契約條款，該等條款內容係企業經營者所預先、片面擬定，通常僅為企業自身之最大利益考量，將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，而一般消費者於訂約之際，亦因缺乏詳細審閱之機會及能力，或因市場壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成締約地位實質上之不平等，致消費者對於該內容僅能決定接受與否，別無討價還價之餘地。是該等定型化契約既係原告所預先、片面擬定，則其與一般民眾締約時之雙方地位，實質上本非平等，況於通常金融借貸關係中，一般民眾多居於經濟上之弱勢，相較於國內大型企業或中小型企業，一般民眾之議價能力較弱，亦屬不爭事實，尚不待言民眾於締約時多處於須聽候金融業者撥款與否之地位，是原告相對於一般民眾，確實居於相對優勢地位。又公會組織為商業團體之一，係以協調同業及增進同業之利益為宗旨，其各項決議與規章並不確保必然合法，尚難確保其各項規章必然不違法，且本件原告除要求立約人遵守銀行公會現在各項規章外，尚包括將來之各項規章，自有影響借款人現有各項權益之可能性，而銀行公會各項規章對於如原告之專業金融業者與一般消費者而言，前者對銀行規章自較一般消費者嫺熟，其間自有資訊不對等情形，倘將來該等規章更動而對借款人現有權益產生影響者，例如將對借款人較有利之交易條件變更為較不利之交易條件，或予以限縮，即有使借款人於簽約時之交易決定產生錯誤能性，進而影響交易秩序及公平競爭，自不應於簽約時，利用定型化契約不當要求借款人概括性的同意。㈡次查關於原告主張系爭概括條款不致違反公平交易法第24條
規定，並「以公平交易法第24條處分事業，應以事業之行為具有具體危險為其處分之要件，而非以抽象危險為要件」云云。經查，公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，依該條文立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，非僅在防止特定相對人或行政機關受行為人欺罔而受有不利益，更著重於市場自由及公平競爭秩序健全之維護，倘俟實際危害結果產生，始得論為違法，則顯然無法達成前述立法目的。為能達事前防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。因此，被告在判斷事業行為是否構成上開條文所稱「足以影響交易秩序」，並不以行為之實施對整體交易秩序已實際產生影響或致使消費者及競爭事業受有損害為必要，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可。至原告就此部分見解，所引本院91年度訴字第3220號判決，業經最高行政法院94年度判字第479號判決廢棄，原告此部分所訴乃有誤會。
㈢再查原告於契約書所為要求立約人遵守不確定概括條款之約
款，業經被告明定為不當壓抑借款人權益之行為類型，前經被告於83年8月18日邀集財政部及中華民國銀行公會召開「研商銀行借貸契約部分內容與公平交易法之適用問題」座談會獲致結論，其中第5點關於不確定概括條款之遵守部分，應將當時「除本契約各項條款外，立約人願遵守有關法令，暨貴行或銀行公會所定現在及將來之一切規章，並將該法令、辦法及規章，視為本契約之一部分」等條款，朝下列方向修正：「除借貸契約本約及附約各項約定外，如有未盡事宜，應由雙方另行議定。」，顯見該等要求交易相對人遵守不確定之概括條款，已由金融主管機關與銀行公會共同肯認係屬不當約款。且該案於84年間進行導正，又於91年11月6日公壹字第0910010855號令發布「公平交易法對金融業經營行為之規範說明」（94年2月24日已更名為行政院公平交易委員會對於金融業經營行為之規範說明）重申上揭見解：「金融業者及借款人間除借貸契約本約及附約各項約定外，如有未盡事宜，應由雙方另行議定，金融業者不宜要求借款人遵守不確定之概括條款（如要求借款人遵守該銀行或銀行公會現在及將來之一切規章等約定），否則將有違反公平交易法第24條規定之虞。」上開規範說明發布後，並曾函告銀行公會與各銀行業者，同時公開於被告網站之上。上開見解既係被告、金融主管機關與銀行公會之共識，自84年迄今亦曾多次進行宣導，為原告以其金融專業所得明知，此亦為原告所不爭（參見本院卷第83頁），原告卻仍於其定型化契約即本件短期授信合約書中「丙、其他約定條款」第3條約定「本合約項下各項授信有關之作業、責任暨義務，立約人除應遵守本合約或另立之約定書有特別約定外，應遵守國際商會最新制定實施之『信用狀統一慣例』、『託收統一規則』、管理外匯條例及銀行公會現在及將來之各項規章，．．．。」（參原處分卷一第19頁），其中所規範立約人應遵守銀行公會將來之各項規章，就與原告立約之交易相對人而言，確屬不確定條款，又該條款限縮立約人之權利，可能造成立約人之不利益，且立約人為金融借貸交易之借款者，多屬社會經濟之弱勢，相較於原告金融業者來說，原告乃屬相對優勢地位已如前述，因此原告以此不確定條款訂定於定型化契約中，致交易相對人在無從選擇或拒絕下與其簽訂契約，自屬利用其優勢地位為之，故其可責性甚明，原告主張在契約中載有系爭不確定條款對交易相對人之權益毫無影響乙節，顯無理由。
㈣綜上，原告於定型化契約中，不當要求交易相對人遵守不確
定概括條款，已涉有憑恃優勢地位，對交易相對人為不當壓抑，合致公平交易法第24條規定所稱足以影響交易秩序之顯失公平行為。
五、綜上所述，原告就原處分據以裁罰事實中有關「被處分人與民眾簽訂借貸契約時，拒絕提供契約書予交易相對人」違反公平交易法第24條規定部分乃屬違法之主張為可採，原處分以此為裁罰依據即有未合；至就原處分裁罰事實中有關「被處分人於定型化契約中要求交易相對人遵守不確定之概括條款」違反公平交易法第24條規定部分主張違法一節，乃無理由。惟本件原處分裁罰依據乃根據原告上揭2個行為予以一併處分，且該處罰金額乃不可分，有原處分在卷可按，復據被告 陳明 在卷（參見本院卷第106頁），因此被告以原告上揭行為違反公平交易法第24條之規定，一併依同法第41條前段之規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處40萬元罰鍰，於法有違，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，依法有據，應予准許。至原告於定型化契約要求交易相對人遵守不確定概括條款之違法行為合致公平交易法第24條部分，應如何裁罰，涉及被告行政裁量權，自應由被告另為處理之，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月11日
第三庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月11日
書記官呂美玲