裁判字號：臺灣基隆地方法院106年重訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度重訴緝字第1號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張智雄選任辯護人簡翊玹律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第439、583、585號）及提出補充理由書（105年度蒞庭字第2646號），本院判決如下：
主文
一、張智雄轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。
二、張智雄轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。
三、張智雄共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之0000000000號NOKIA行動電話及0000000000號SONY行動電話壹支（各含SIM卡壹張），均沒收之。
四、張智雄共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之0000000000號NOKIA行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之。
五、張智雄販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命陸包（驗餘淨重合計肆點肆陸玖柒公克，併同難以完全與毒品析離之包裝袋陸只），沒收銷燬之，扣案之0000000000號NOKIA行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之。
六、張智雄犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
七、應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張智雄、 劉漢濱 （業經本院以106年度重訴字第2號判決判處應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年確定在案）均知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例第係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，且為藥事法所公告列管之禁藥，未經許可，不得非法轉讓，張智雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，張智雄另與劉漢濱共同基於意圖從所販賣之甲基安非他命中取出部分施用以營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由張智雄使用手機門號0000000000與0000000000號之行動電話門號、劉漢濱使用行動電話門號0000000000號、0000000000號為聯絡工具而先後為以下犯行：
㈠於民國104年9月15日下午8時15分許，劉漢濱以門號0000000
000號與張智雄使用之門號0000000000號通話後，劉漢濱即前往基隆市○○區○○街○○○號6樓張智雄居處內，索討安非他命約0.5公克，張智雄即轉讓甲基安非他命約0.5公克予劉漢濱。
㈡於104年10月5日下午9時21分許起至同年月6日零時58分許止
，張智雄以門號0000000000號與 林冠婷 使用之門號0000000000號通話後，張智雄即前往基隆市○○區○○○路○○○○○○號8樓林冠婷住處，無償轉讓安非他命約0.1公克予林冠婷。
㈢張智雄於104年11月13日下午1時49分起至同日下午2時11分
止，以門號0000000000號行動電話與劉漢濱使用之門號0000000000號行動電話接續聯絡，張智雄指示劉漢濱將欲出售予 張瑋 家與林冠婷夫妻約0.8公克，價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，送往張瑋家夫妻位在基隆市○○區○○○路○○○○○○號8樓居處，並指示劉漢濱暫不收取貨款，以賒欠價金之方式交易毒品。劉漢濱依照指示，於同日下午2時15分許起，以上揭行動電話門號與張瑋家使用之門號0000000000號行動電話聯絡送毒品地點，而於同日下午2時25分許，將約0.8公克之甲基安非他命交予張瑋家夫妻而完成毒品交易。
㈣張智雄於104年11月13日上午6時45分許，以門號0000000000
號行動電話與 蕭志明 使用之0000000000號手機門號聯繫毒品交易事宜，並約定以欠款1000元之方式購買甲基安非他命約
0.8公克，適劉漢濱與張智雄同在張智雄住處，張智雄隨即指示劉漢濱於返家時順路攜帶甲基安非他命約0.8公克予蕭志明，劉漢濱遂於同日上午6時53分許，駕駛不詳車號之馬自達廠牌自小客車，前往基隆市○○區○○○路○○○巷○○○○號3樓蕭志明住處附近，將上開甲基安非他命交予蕭志明而完成毒品交易。
㈤張智雄於104年12月11日下午5時12分起至同日下午8時18分
止，以門號0000000000號行動電話與蕭志明之0000000000號手機門號接續聯絡並約定以2000元出售2.5公克安非他命等細節，張智雄遂於同日下午8時18分許，將2.5公克安非他命送往基隆市○○區○○○路○○○巷○○○○號3樓蕭志明住處交付予蕭志明，並同意暫不收取貨款而販賣。
㈥張智雄明知未經主管機關許可，不得持有、製造其他可發射
金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，竟基於持有改造槍枝之犯意，於105年1月初，在臺北市○○路附近，購入玩具槍枝1枝及槍管1支，隨即於同年月11日，在基隆市○○區○○街○○○號6樓居處內，抽換槍管而改造為具有殺傷力之手槍而持有之。
㈦嗣經警依法對張智雄與劉漢濱上揭手機門號進行通訊監察而
循線查獲，並於105年1月13日下午7時40分許至7時49分許止，在基隆市○○區○○○街○○○○號2樓劉漢濱住處持搜索票查獲，並查扣劉漢濱所有事實欄一、㈢所示犯行所用之門號0000000000號SONY行動電話1支（含SIM卡1張），及與本件販賣無關之其所有之甲基安非他命1包（毛重0.65公克）、吸食器1組。另於同年月14日上午10時10分許至11時許止，在基隆市○○區○○街○○○號6樓張智雄住處內持搜索票查獲，並扣得張智雄所有事實欄一、㈢、㈣、㈤所示犯行所用之門號0000000000號NOKIA行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命6包（淨重合計4.4700公克，驗餘淨重合計4.4697公克）、與販賣無關之吸食器1組、及具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管物編號0000000000號）。張智雄在前開改造具殺傷力手槍之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於檢察官105年1月14日偵訊時主動將其改造具殺傷力手槍之情事，向檢察官自首（惟張智雄未願接受裁判，於檢察官起訴後因逃匿，經本院於105年11月23日通緝，嗣於106年9月2日由新北市政府警察局板橋分局緝獲到案，本院於106年9月18日撤緝，詳後述）。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告張智雄、選任辯護人簡翊玹律師於本院準備程序、審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定上開事實，迭據被告張智雄於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審判時自白，核與證人即共同被告劉漢濱於警詢及檢察官偵訊時、本院準備程序及審判時證述之情節相符，並據證人林冠婷於警詢時證述綦詳，證人林冠婷之證述並與證人即證人即共同被告劉漢濱於警詢及檢察官偵訊時證述、被告張智雄於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審判時供述之之情節相符，又上開事實，且有通訊監察譯文在卷可稽（行動電話之通話時間詳如起訴書證據清單編號5-9號所載，見105年度偵字第583號偵查卷「下稱583號偵查卷」第54頁、第69頁正反面、第57頁正反面及60頁、第64頁正反面、第65頁反面），復有門號0000000000號SONY行動電話1支（含SIM卡1張）及門號0000000000號NOKIA行動電話1支（含SIM卡1張）、在共同被告劉漢濱處扣獲之甲基安非他命1包（毛重0.65公克）及吸食器1組、在被告張智雄處查獲之甲基安非他命6包（淨重合計4.4700公克，驗餘淨重合計4.4697公克）及吸食器1組、及具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管物編號0000000000號）等扣案為證；扣案之甲基安非他命6包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重合計4.4700公克，取樣0.0003公克，驗餘淨重合計4.4697公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷為憑（105年度偵字第439號偵查卷「下稱439號偵查卷」第108頁）；而上開扣案之槍枝經送請刑事警察局鑑定結果：「送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵並加裝金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有該局105年2月22日刑鑑字第1050006344號鑑定書在卷可憑；且有臺灣基隆地方法院通訊監察書暨電話附表6份、通訊監察譯文（同上頁數）、臺灣基隆地方法院搜索票3份、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄2份、扣押物目錄表1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據2份、扣押物品清單、自願受搜索同意書等在卷可憑；雖證人林冠婷於檢察官105年3月10日偵訊時具結證述：「（檢察官問：為何10月5日是他「指張智雄」到你家樓下？）因為我老公想吃，是他請我們的，是安非他命。他是我老公乾哥、我女兒乾爹。（檢察官問：11月13日這次，也是跟張智雄買毒品？）這是 阿濱 去我家，但我忘了。（檢察官問：可是你在警詢時說是你跟張智雄買5百元，阿濱送過來給你？）沒有買，是我老公想吃跟他要，張智雄讓阿濱送過來。」 云云 （見439號偵查卷第99頁），惟證人林冠婷於檢察官偵訊時之上揭證詞，核與其於警詢時證述、證人即共同被告劉漢濱於警詢及檢察官偵訊時證述、被告張智雄於警詢及檢察官偵訊時具結證述之情節並不相符，應係飾詞圖卸，不足採信；再且，證人蕭志明於105年1月14日警詢時證述：「警方提示104年11月13日上午6時45分04秒、6時49分33秒、6時53分06秒張智雄以0000000000號行動電話與蕭志明之0000000000號行動電話之監聽譯文，（警方問：上述譯文資料是否為你與張智雄之對話？談話內容之意思為何？）是的。談話內容是我要向張智雄借新臺幣1000元。（警方問：是何人與你碰面？）是劉漢濱跟我碰面的。（警方問：你稱是向張智雄借1000元，為何劉漢濱在本分局警詢筆錄供稱，此次是幫張智雄拿安非他命下樓去給你？）我不知道他為何會這樣講。」云云（見583號偵查卷第32至33頁），又於檢察官105年3月10日偵訊時具結證述：「（檢察官問：提示11月13日通訊監察譯文，是否你跟張智雄買1000元毒品？）不是。（檢察官問：那是借錢？）是。（檢察官問：張智雄要小弟送1000元過去給你？）是阿，應該是我人在他家樓下吧。（檢察官問：你有跟張智雄買魚？）我要他先幫我買，柴魚。（檢察官問：有一隻、一隻的？）我有釣魚。」云云（見439號偵查卷第103至104頁），然查被告張智雄如何以行動電話與蕭志明行動電話聯繫毒品甲基安非他命交易事宜，並約定以欠款1000元之方式購買甲基安非他命約0.8公克，適共同被告劉漢濱與被告張智雄同在被告張智雄住處，被告張智雄隨即指示共同被告劉漢濱於返家時順路攜帶甲基安非他命約0.8公克予蕭志明，共同被告劉漢濱如何駕車前往蕭志明住處，將上開甲基安非他命交予蕭志明而完成毒品交易乙節，業據被告張智雄於警詢證述及於檢察官偵訊時具結證述綦詳，並據證人即共同被告劉漢濱於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審判時證述無訛，且有通訊監察譯文在卷可稽（見583號偵查卷64頁正反面）；況且，證人蕭志明於105年1月14日警詢時證述：「警方提示104年12月11日17時12分17秒、20時18分17秒張智雄以0000000000號行動電話與蕭志明之0000000000號行動電話之監聽譯文，（警方問：上述譯文資料是否為你與張智雄之對話？談話內容之意思為何？）是的。我是要向張智雄借2000元。（警方問：你有沒有向張智雄購買過安非他命毒品？）沒有。是的，我是要向張智雄借2000元。」云云（見583號偵查卷第33頁正反面），又於檢察官105年3月10日偵訊時具結證述：「（檢察官問：提示12月11日通訊監察譯文，兩個半是何意？）錢。（檢察官問：兩個、那個，是錢為何要用這些話？）錢我們都說1張2張，可能是我說錯了，1張是1千。（檢察官問：可是你自己後面也說兩個半，錢有半張的？）半張是500元。」云云（見439號偵查卷第103至104頁），然查被告張智雄如何以行動電話與蕭志明行動電話聯繫毒品甲基安非他命交易事宜，並約定以欠款2000元之方式購買甲基安非他命約2.5公克，交易地點是在蕭志明家裡，由被告張智雄將上開甲基安非他命交予蕭志明而完成毒品交易乙節，業據被告張智雄於警詢證述及於檢察官偵訊時證述綦詳，併有通訊監察譯文在卷可稽（見583號偵查卷65頁反面）；是以，證人蕭志明於警詢證述、於檢察官偵訊時具結證述之情節，應係迴護被告張智雄、共同被告劉漢濱，其證詞洵無足採；足認被告張智雄之任意性自白核與事實相符，堪以採信。又甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意。再者，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告張智雄於本院審判時供稱係從所販賣之甲基安非他命中取出部分施用乙節，自有圖利，顯見被告張智雄主觀上有藉此以獲取利益之意圖甚明，而共同被告劉漢濱既與被告張智雄有販賣毒品之犯意聯絡，自與被告張智雄同有營利之意圖無訛。綜上所述，本案事證明確，被告張智雄轉讓禁藥、販賣甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，核被告張智雄就事實欄一、㈢、㈣、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告張智雄販賣甲基安非他命前非法持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。查自本件事實欄一、㈢、㈣、㈤係由被告張智雄先分別與張瑋家夫妻、蕭志明聯繫購買甲基安非他命事宜，再指示共同被告劉漢濱將甲基安非他命分別交付張瑋家夫妻、蕭志明之情節以觀，可認被告張智雄與共同被告劉漢濱對前揭犯罪分工行為有所認識，被告張智雄聯繫毒品交易事宜，共同被告劉漢濱交付毒品之行為，均係販賣甲基安非他命不可或缺之分工，而被告張智雄與共同被告劉漢濱相互利用對方之行為，以達販賣甲基安非他命予張瑋家夫妻、蕭志明之目的，且共同被告劉漢濱所參與之交付毒品之行為，係販賣毒品罪之重要核心行為，即共同被告劉漢濱已經參與販賣第二級毒品罪構成要件行為之實施，自堪認被告張智雄與共同被告劉漢濱間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡次按甲基安非他命為行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字
第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，亦有最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告張智雄於行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，修正後之條文提高罰金刑之額度，經為新舊法之比較後，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。查，本案被告張智雄2次轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量分別為約0.5公克、0.1公克，並未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號函訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量，揆諸上開說明，被告張智雄所涉轉讓第二級毒品安非他命部分，應優先適用藥事法之規定論處。是核被告張智雄就事實欄一、㈠、㈡所為之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。至起訴書就被告張智雄轉讓甲基安非他命之犯行固記載被告張智雄涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，惟此業據蒞庭檢察官於本院106年10月11日準備程序時及本院之後審判時，已更正為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院106年度重訴緝字第1號卷第26、55頁），且經本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告有關更正後之罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權，依檢察一體原則，自應以此為公訴意旨所引用之法條，本院無庸變更法條，附此敘明。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（見最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告上開持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈢再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；次按凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（參照最高法院98年度台上第2857號、96年度台上第5110號判決）。查本件被告張智雄就事實欄一、㈥所為購入玩具槍枝1枝及槍管1支，後抽換槍管而改造為具有殺傷力之手槍，係犯槍砲彈藥管制條例第8條第1項未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪，然其中製造槍枝而持有屬於槍枝主要組成零件之槍管，該持有槍枝主要組成零件之輕度行為，應為製造之重度行為所吸收，不另論罪，又製造後持有具有殺傷力之改造手槍罪之低度行為，為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。至起訴書就被告張智雄抽換槍管而改造為具有殺傷力之手槍而持有之犯行固記載被告張智雄涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍之罪嫌，惟此業據蒞庭檢察官於本院106年1月6日以105年度蒞字第2646號補充理由書，已更正為係犯槍砲彈藥管制條例第8條第1項未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪（見本院106年度重訴字第2號卷第2頁），並於本院準備程序及審判時更正上開所犯法條，且經本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告有關更正後之罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權，依檢察一體原則，自應以此為公訴意旨所引用之法條，本院無庸變更法條，在此說明。
㈣被告張智雄所犯上開2次轉讓禁藥、3次販賣第二級毒品甲基
安非他命、及另1次未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。查被告張智雄迭於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審判時自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。㈥查槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定，係刑法
第62條自首規定之特別法，應優先適用，而該條項中所謂「報繳」，係指報繳所持有槍砲、彈藥之全部而言，若僅報繳部分，不能依該條項減輕或免除其刑；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應「報繳」其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。本件警方依法對被告張智雄與共同被告劉漢濱上揭手機門號進行通訊監察而循線查獲，於105年年1月14日上午10時10分許至11時許止，在基隆市○○區○○街○○○號6樓被告張智雄住處內持搜索票查獲，並扣得張智雄所有事實欄一、㈥未經許可製造具殺傷力之改造手槍1枝，因而查知被告張智雄未經許可製造具殺傷力之改造手槍1枝之犯行，則被告張智雄所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之要件不相符合，自無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。
㈦又「刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪
自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。本件上訴人於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於82年8月24日發布通緝，至84年6月間始緝獲歸案，有第一審法院82年8月24日中院瑞刑緝字第1478號通緝書及84年6月30日84年中院全刑銷字第960號撤銷通緝書在卷可查，上訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，自無上訴意旨所指判決不適用法則之違法。」、「上訴人肇事後，雖曾自首，但未接受審判，係經第一審通緝歸案，與自首要件不合，原判決已於理由中說明詳實，尚非有所謂不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之情形。」最高法院86年度台上字第1951號、76年度台上字第2039號判決意旨參照。是如被告向警方自首後，於法院審理中逃匿經通緝歸案，則無接受裁判之意思。本件警方依法對被告張智雄與共同被告劉漢濱上揭手機門號進行通訊監察而循線查獲，於105年年1月14日上午10時10分許至11時許止，在基隆市○○區○○街○○○號6樓被告張智雄住處內持搜索票查獲，並扣得張智雄所有事實欄一、㈥未經許可製造具殺傷力之改造手槍1枝，因而查知被告張智雄未經許可製造具殺傷力之改造手槍1枝之犯行，被告張智雄在前開改造具殺傷力手槍之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於檢察官105年1月14日偵訊時主動將其改造具殺傷力手槍之情事，向檢察官自首（105年度偵字第439號偵查卷第61頁），惟被告張智雄未願接受裁判，於檢察官起訴後，在本院審理中因逃匿，經本院於105年11月23日通緝，嗣於106年9月2日由新北市政府警察局板橋分局緝獲到案，本院於106年9月18日撤緝，有本院105年11月23日105年基院曜刑廉緝字第203號通緝書、106年2月13日106年基院曜刑廉緝更字第1號通緝書、106年9月18日106年基院華刑廉銷字第129號撤銷通緝書在卷可查（見本院105年度訴字第443號卷第131頁、106年度重訴字第2號卷第12頁、106年度他字第19號卷第66頁），是被告張智雄既向檢察官自首未經許可製造具有殺傷力改造手槍之事實，惟於本院審理中因逃匿經本院通緝，嗣經警緝獲歸案，其在本院審理中既已逃匿，應無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件即有不合，自無依自首規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈧另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第二級毒品罪所定最輕本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查被告張智雄並無犯販賣毒品科刑之前科，本件所犯販賣第二級毒品罪之對象僅2人、次數為3次與數量為約0.8公克、0.8公克、
2.5公克，均非甚鉅，且被告張智雄因約定欠款而未取得任何販毒之對價，足認本件被告張智雄所為，與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，若與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生之危害亦低。再衡諸被告張智雄迭於警詢、檢察官偵訊、本院審判時坦成全部犯行，然就其所犯販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，最低法定刑仍係3年6月以上，與其犯罪情節相較，在客觀上實足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就其所犯上開之罪，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依規定再遞減之。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張智雄明知毒品對身體
健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻轉讓禁藥、單獨或與劉漢濱共同販賣甲基安非他命予他人施用，另未經許可製造具殺傷力之改造手槍，除戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，嚴重破壞社會治安，所為實不足取，惟慮及被告張智雄犯後坦承犯行，犯後態度良好，本件轉讓禁藥之次數、販賣毒品之次數、轉讓禁藥及販賣毒品之數量尚微，改造手槍僅1枝，兼衡其智識程度為高職畢業（見被告張智雄戶籍資料之記載）、家庭經濟狀況為勉持、業鐵工（見105年度偵字第583號偵查卷第4頁調查筆錄受詢問人欄）、犯罪動機、目的、手段、無犯罪所得、販賣毒品次數、販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分㈠相關法律之修正
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，
為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，毒品危害防制條例第18條原規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」；原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物
或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品
所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案之沒收：
⒈供販賣毒品所用之物部分：按新修正毒品危害防制條例第
19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查在共同被告劉漢濱處扣案之0000000000號SONY行動電話（含SIM卡1張）及在與被告張智雄案件扣案之0000000000號NOKIA行動電話（含SIM卡1張）各1支，均係供本案聯絡販賣第二級毒品犯罪所用之物（詳如事實欄記載），業經被告張智雄於本院審判時供承在卷（見本院106年11月8日審判筆錄），並有相關譯文在卷足參，應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，而上開行動電話2支既已扣案，即得直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題。⒉按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在
民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，因並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。是依前述關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之，而本案被告張智雄既未取得販賣甲基安非他命之所得，詳見起訴書事實欄之記載，自無諭知沒收之必要。
⒊在被告張智雄處查獲扣案之甲基安非他命6包（驗餘淨重
合計4.4697公克），檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心上開毒品鑑定書在卷為憑，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，其與盛裝前開毒品之包裝袋6只，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失之0.0003公克部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及其包裝袋，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問是否屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決足資參照）。另扣案之吸食器1組，雖係被告張智雄所有，供用甲基安非他命用，然非供本件被告張智雄販賣第二級毒品甲基安非他命所用，且無證據證明與被告張智雄本件販賣毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。⒋又事實欄一、㈠、㈡所載，被告張智雄轉讓禁藥之行為時
，係以上開事實欄一、㈠、㈡所載行動電話通話後，而由被告張智雄轉讓禁藥，惟依監聽譯文，該等通話並未談論到轉讓禁藥之情事，僅係談論面見之事，則被告張智雄並未以該等行動電話供轉讓禁藥犯罪用，並有相關譯文在卷足參，是以該等行動電話應非係供被告張智雄轉讓禁藥犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
⒌扣案具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管物編號0000000000
號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，此有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物；應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
⒍本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條、第11條、第28條、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案由檢察官楊淑芬提起公訴，經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國106年12月6日
刑事第二庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月6日
書記官詹立瑜附錄論罪法條：
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。