裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第96號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第九六號Ｊ
上訴人友聯產物保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
己○○
乙○○送達代收人己○○法定代理人丙○○被上訴人戊○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日台灣雲林地方法院第一審判決（九十年訴字第七二七號）提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百九十四萬六千二百四十元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。（四）請准上訴人提供現金或等值之中央政府建設公債債票為擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人抗辯本案已經調解委員會調解，並達成和解云云，惟查和解當事人中並無豐釧機械股份有限公司（下稱豐釗公司），故該和解不影響系爭車輛之車主豐釗公司之損害賠償請求權。原審以上訴人公司所給付之保險金非保險法第五十三條第一項所稱之「保險人之給付賠償金額」，無保險代位權利，固有違誤，惟本件被保險車輛車主豐釗公司，即損害賠償請求權人，已將其其請求權「讓與」上訴人公司，則縱認為上訴人無保險代位權利，上訴人仍因債權讓與而取得本件損害賠償請求權。
（二）原審以訴外人 黃錫佳 已到庭自承於事故發生前曾飲用酒類，雖僅承認只喝一瓶啤酒云云，惟參諸重達七百公斤之Ｌ型混凝土塊，經衝撞遠達三十八公尺左右後掉入坑洞，現場亦無任何煞車痕跡，可見黃錫佳駕車當時之身體狀況處於完全無法安全駕駛之狀態，故本件被保險汽車之毀損，應認係黃錫佳受酒類影響駕駛被保險汽車所致。其認事用法殊非妥適，茲分述如下：
（１）現場處理事故之員警 劉錫助 於原審到庭證稱：「我是第一位前往現場處理這部自用小客車的員警，當時黃錫佳在駕駛座， 張棟洋 在右手邊的乘客座。‧‧‧我當時並沒有抽取黃錫佳之血液‧‧‧」，雖黃錫佳到庭陳稱：「‧‧‧出發前我在劍湖山莊喝了一瓶海尼根啤酒，‧‧‧張棟洋沒有喝酒‧‧‧」等語，惟原審以張棟洋於事故發生後，經鑑定結果，其血液中酒精濃度為百分之零點二七，因認黃錫佳所為證述之憑信性實堪質疑。然既認其憑信性堪疑，何以又以其自承飲酒作為論證之基礎？且訴外人黃錫佳歷經一巨大車禍事故，此事故復歷時已久，其身心狀況是否處在能作證之狀態？不無疑問，足見其證言應不足採。
（２）再者，本件事故之所以發生，係因被上訴人戊○○未依規定在Ｌ型混凝土塊上加掛車輛改道標誌，亦未設置足以明顯警示來車之警示燈斤致，凡此均有使來車發生誤判之危險，其與有過失者至明；至於訴外人黃錫佳確為該車禍事故之駕駛人，並為原判決所認定，且其證詞之不可信，已如前述，更且被上訴人戊○○被訴過失致死之刑事案件，並經刑事法院判決確定，原審因認戊○○應負「過失侵權行為責任」，自屬正確。
（三）本件上訴人與訴外人豐釗公司間確有保險契約存在。且上訴人確已給付保險金予豐釗公司，有支票存根影本可稽。至於系爭保險車輛殘體，業經上訴人招標出售，得款十五萬元，被上訴人抗辯此部分應予扣除者，上訴人不爭執之。
（四）再被上訴人抗辯本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，實有誤會。蓋系爭債權業經豐釗公司移轉於上訴人，雖上訴人於上訴時始提出主張，惟訴訟標的始終為同一之「侵權行為損害賠償請求權」，不論基於保險代位、或基於債權讓與，其權利本身並無變更追加，亦即訴訟標的並無變更，僅係民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述而已，並非訴之變更或追加」，是以其消滅時效之計算，應以該「侵權行為損害賠償請求權」為準，且已因該權利之請求或起訴而中斷；七十二年五月司法院司法業務研究會第三期之研究意見，亦同此旨。
（五）本件車禍事故發生當日，系爭車輛駕駛人為黃錫佳，被上訴人抗辯：「如車輛確係由黃錫佳駕駛，則駕駛人黃錫佳理應知悉何車在前、何車在後，尤其黃錫佳自稱只喝一瓶海尼根啤酒之情況下，焉有不知之理，足證黃錫佳絕非車輛之駕駛人」云云，然黃錫佳既為駕駛人，當然知悉孰車在前孰車在後，其證述：
不知車行順序云云，乃為配合供證已睡著之證詞，並強調其非駕駛人而已；至於被上訴人另抗辯：黃錫佳躺臥於後座云云，純屬臆測，雖有可能，惟其可能性不大。
（六）且倘黃錫佳自承為駕駛人，誠無必要隱瞞實情證稱：「張棟洋沒有喝酒」等語，蓋其因駕車肇禍致人於死，為脫免責任，而於原審證稱：駕駛人為張棟洋等語，其既已推卸責任，豈可再陷已故友人「酒醉駕車」之名？是其為避免張棟洋之繼承人，對其為民事求償，而證稱：張棟洋駕車，但沒喝酒云云，亦合乎常情。惟證人黃錫佳於原審之證詞與事實不符，顯不足採，已如前述。
（七）再被上訴人雖提出刑事判決書、起訴書等證明張棟洋為駕駛人，惟此等刑事偵審之對象，均為事故現場負責施工之人，而刑事偵審重點在於該人有無業務過失，至於受害人是否為駕車之人，並非重點。原審不受刑事審判影響，而根據現場人物直接見聞，判斷駕駛人為黃錫佳，洵屬正確。
（八）被上訴人再抗辯：「三人喝酒，其中二人已飲至身體狀況處於無法安全駕駛之狀態，而另一人只喝一瓶啤酒，核與經驗法則有違」云云，然自刑法增訂酒醉駕車為犯罪行為後，多數人已養成酒後不開車之習慣。是以多人相偕出遊，負責開車之人必不飲酒，席間以駕車之名拒絕他人敬酒，亦能得到友人認同而不勉強，事屬平常，司空見慣。本件正因黃錫佳擔任駕駛人，是以其他人方得放縱暢飲至醉。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提汽車保險單、支票存根、簽呈、估價單等件影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於上訴後主張「受讓」豐釧公司對被上訴人之損害賠償債權者，係屬訴之追加，被上訴人不表同意，合先敘明。且其受讓之權利亦已罹於消滅時效：
（１）上訴人於原審起訴僅主張依保險代位請求被上訴人為損害賠償，並提出代位求償同意書乙紙（原審卷第十頁）為憑，並未主張有債權讓與及提出相關讓與證據之事實。
（２）本件車輛損失，係因駕駛人酒醉駕車所致，被上訴人並無責任可言，訴外人豐釧公司自亦無債權可讓與予上訴人。上訴人之主張，並非可取。且其主張受讓豐釧公司之債權，並未提出受讓之證據，被上訴人亦否認之。
（３）按依民法第一百九十七條規定:「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」；本件車禍事故保發生於000年元月七日，迄至上訴人提起上訴後，始主張受讓豐釧公司之損害賠償請求權，已罹於消滅時效，被上訴人爰為時效抗辯。
（二）本件上訴人主張被保險車輛之車主為豐釗公司，而豐釧公司係屬公司法人，上訴人自應將保險金給付有權代表豐釧公司之人，始屬對被保險人為保險金之給付，而本件依上訴人於原審所提出之代位求償同意書，以及領款收據︵地院卷第十、十一頁︶被保險人欄及領款人欄固有「豐釧機械股份有限公司」印文，唯負責人係蓋用已死之「張棟洋」印章，則上訴人究有無給付該筆保險金？何時給付？給付予何人？應由上訴人負舉證之責。否則，若保險金末給付，或給付予與被保險人無關之第三人，則屬保險人任意之給付，並無保險法第五十三條取得代位權可言。
（三）本件上訴人理賠未依保險契約之約定，其所為任意理賠無保險代位權存在：
（１）按保險法第五十三條：「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付保險金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權」。是保險人取得代位權之構成要件為：⑴發生保險事故；⑵被保險人對第三人有損失賠償請求權；⑶保險人對被保險人須已給付保險金。如非發生保險事故，而保險人任意理賠者，自不生保險法上之代位權。
（２）經查，本件被保險汽車之毀損，不論係由張棟洋或由黃錫佳駕車所肇致，均係酒後駕車，依保險契約共同條款第十條第二項第三款：「被保險人或駕駛人因受酒類影響駕駛被保險汽車所致者」，不負賠償責任之約定，上訴人公司原無給付保險金與被保險人豐釧公司之義務，被保險人豐釧公司亦無權為任何請求，是上訴人公司所給付之保險金，自難認係保險法第五十三條第一項所稱之保險人之「給付賠償金額」，是以本件並不發生保險法上之代位權，上訴人之請求自無理由。
（四）系爭Ｙ六─○七○六自用小客車，於事故發生當時係由張棟洋酒後駕車，其事證如下：
（１）原判決係以證人劉錫助、 林鎮堯 （均當時處理事故之員警）、 鄧期元 就事故現場之證詞，以張棟洋及黃錫佳於車內所在位置，認定駕駛車輛者為黃錫佳者，惟查事故當日，張棟洋、黃錫佳、 陳坤鴻 三人開二部車至劍湖山莊喝酒，喝完酒後，二部車一前一後駛離，依證人黃錫佳於原審證稱：「我上車後，就睡著了，所以陳坤鴻與我們的車行車先後順序，車禍經過我都不清楚」等語，而本件車禍事故係發生於000年0月0日晚間七時，當時並非深夜，如黃錫佳非飲酒至醉，實無一上車就睡著之理。且系爭事故之汽車係價值至少三百十六萬八千元以上之ＭＬ四三○之大型賓士車種，前後座均甚為寬敞舒適，本件實係黃錫佳因喝酒醉臥於寬敞之後座，而由張棟洋駕駛車輛，加以張棟洋身材瘦小，事故發生時，車輛係傾斜並以高速墜落於深十五點六公尺準備裝置橋樑基礎之坑洞內，位於駕駛座之張棟洋首先跌至右前乘客座，而在後座睡覺之黃錫佳則經椅背阻擋後再壓至張棟洋身上結果，否則黃錫佳如非經前座椅背之阻擋緩衝，於遭受強大之撞擊力下，恐早已氣絕身亡，原審就系爭車輛乘車空間之研判，及黃錫佳並非一定乘坐於右前座之事實，未予考慮，其所為判斷，自非正確。
（２）證人黃錫佳於原審到庭證稱：「張棟洋沒有喝酒，車子是由張棟洋駕駛的」等語，惟張棟洋於事故發生後，經鑑定結果，其血液中酒精之濃度為百分之零點二七（W/V），高出標準值五倍以上，雖黃錫佳就張棟洋未飲酒之證言不實，唯細繹黃錫佳何以作此不實證言，乃因飲酒駕車應負法律責任，張棟洋因本件車禍而當場死亡，已無刑事責任可言，唯其繼承人就民事賠償及求償責任仍難脫免，如當日確非由張棟洋駕車，證人黃錫佳何必隱瞞實情而證稱：「張棟洋沒有喝酒」。
（３）系爭車輛確非由黃錫佳駕駛，此由其證稱：「我上車後，就睡著了，所以陳坤鴻與我們的車，行車先後順序，車禍經過我都不清楚」等語可知；又黃錫佳等三人喝完酒後駕駛二部車輛離開，如車輛確係由黃錫佳駕駛，則駕駛人黃錫佳理應知悉何車在前，何車在後，尤其黃錫佳自稱只喝一瓶海尼根啤酒之情況下，焉有不知之理，足證黃錫佳絕非車輛之駕駛人。
（４）本件事故發生時，道路交通事故處理人員未對黃錫佳進行採血，以檢測其血液酒精濃度，依據經驗法則與論理法則，任何道路交通事故處理人員於處理道路交通事故時，絕不會僅對乘客進行採血檢測其血液酒精濃度，卻反而未對肇事車輛駕駛人進行採血檢測的道理，此一事實更足以證明張棟洋為駕駛人，而黃錫佳為車上乘客。
（５）又系爭車禍肇事之刑事責任部分，分經檢察官及刑事法院認定車號0000000自小客車於系爭車輛意外事故發生時，係由張棟洋所駕駛者，此有臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度調偵字第七十號檢察官聲請簡易判決處刑書、臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第四三七號刑事判決、臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度調偵字第七十號檢察官上訴書、臺灣高等法院台南分院九十年度上訴字第三四六號刑事判決可稽，益見事故發生時，肇事車輛確由張棟洋駕駛者，應屬無疑。
（６）此外張棟洋於事故發生後，經檢測其血液中酒精濃度為百分零點二七（W/V），高出標準值五倍，其為酒後駕車肇事，亦至為顯然。
（五）縱認系爭車輛於事故時，係由訴外人黃錫佳駕駛，則黃錫佳亦顯係酒後駕駛肇禍，而為上訴人依約之不保事項，上訴人任意為給付，亦無主張代位之權利：
（１）本件黃錫佳有飲酒之事實，業經其於原審到庭自認：「當天我們從劍湖山出發，出發前我在劍湖山莊喝了一瓶海尼根啤酒，與我一起喝酒的人是誰，我不記得了，張棟洋沒有喝酒，車子是由張棟洋駕駛的，我坐在乘客座，我認識陳坤鴻，當天我在劍湖山門口碰到陳坤鴻，我上車後，就睡著了，所以陳坤鴻與我們的車行車先後順序、車輛經過我都不清楚」等語。惟其證稱：「喝了一瓶海尼根啤酒」顯係避重就輕，蓋黃錫佳與張棟洋、陳坤鴻三人駕駛二部車至劍湖山莊飲酒，離開後系爭車輛在前，陳坤鴻車輛在後，二車均掉落坑洞中，如跟隨在後之 陳鴻坤 非飲酒至醉，眼看前車撞上Ｌ型混凝土護欄，當會剎車避免自己掉落，而張棟洋經酒測結果其血液中酒精濃度竟高達百分之零點二七（W/V），超出標準植百分之零點零五高達五倍以上，衡之一般情形，三人共同喝酒，既其中二人已飲至身體狀況處於無法安全駕駛之狀態，而另一人卻只喝一瓶啤酒，核與經驗法則有違。
（２）黃錫佳自承：「我上車後就睡著了，所以陳坤鴻與我們的車行車先後順序，車禍經過我都不清楚」等語，惟如車禍當天確係由黃錫佳駕駛，則其身體顯已受酒精影響而「睡著」、「不知車行先後順序」及「車禍經過」，參諸達七百公斤之Ｌ型混凝土塊經衝撞長達三十八公尺左右後掉入坑洞，現場亦無何煞車痕跡，此均有現場照片、道路交通事故調查報告表在卷足憑，可見黃錫佳駕車當時之身體狀況應係已受酒精影響而處於完全無法安全駕駛之狀態，方足致之，是本件被保險汽車之毀損，應認係黃錫佳受酒類影響駕駛被保險汽車所致，顯無庸疑。
（３）綜上所述，本件被保險汽車之毀損，不論認係由張棟洋或由黃錫佳駕駛，既可認係受酒類影響駕駛被保險汽車所致，則依保險契約酒醉駕車不保事項條款之約定，上訴人公司原無給付非保險契約所定應給付保險金與被保險人豐釧公司之義務，被保險人豐釧公司亦無權為何請求，是上訴人公司所給付之保險金，自難認係保險法第五十三條第一項所稱之保險人之「給付賠償金額」，本件請求自無理由。
（４）至於金額之計算，縱認上新人之請求為有理由，亦應扣除上訴人就車體殘值收回招標之費用。
（六）上訴人上訴後始主張「受讓」豐釧公司對被上訴人之損害賠償請求權，唯該權利已罹於消滅時效：
（１）上訴人於原審起訴時，係主張依保險法第五十三條「保險代位」請求被上訴人賠償，是以，只要符合保險法第五十三條之構成要件，則保險人所取得之代位權乃法律規定之債權移轉，無待乎被保險人另為移轉行為，如不符合保險法第五十三條之要件，保險人即無代位權。是以，原審卷第十頁由被保險人於取得上訴人之金錢後，所出具依保險法第五十三條第一項規定之「代位求償同意書」，不具意義；該「代位求償同意書」亦無關於債權讓與之意思表示。
（２）按代位權之性質，依多數說及實務上所持見解，均認債權人代位債務人對於第三債務人起訴，「代位權」僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，有無實施訴訟權能之問題，亦即「當事人是否適格問題」。經查，本件上訴人係就保險契約所定酒醉駕車不保之事項，而為任意給付賠償金，不符合保險法第五十三條規定要件，自不能取得保險法上之代位權，此亦為原審判決所是認，果爾，依前述說明，代位權之有無乃屬當事人適格與否之問題，上訴人既未取得代位權，自不能以自己名義就豐釧公司之權利對被上訴人有所主張，依民法第一百三十八條規定：「時效中斷、以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力」，另最高法院五十一年台上字第三六二四號判例：「民法第一百二十九條第一項第三款所謂起訴，係指正當權利人對正當義務人為之者而言，故時效因起訴而中斷者，若因當事人不適格而受駁回之判決時，於其判決確定後，亦應視為不中斷。」依上說明，本件上訴人並非權利人，其於原審主張保險代位對被上訴人所為之起訴，並不生中斷時效之效力。
（３）上訴人於原審起訴僅主張保險代位，請求被上訴人賠償，並無主張有債權讓與以及提出相關讓與證據之事實， 嗣向鈞院 提起上訴後，始於九十一年七月一日聲明上訴狀中，主張豐釧公司已將其請求權「讓與」上訴人公司，並依債權讓與為請求，係屬訴之追加，按訴之追加於追加時視為就該標的為起訴行為，經查本件車禍事故係發生於「八十九年元月七日」，上訴人於提起上訴後之「九十一年七月一日」始主張受讓豐釧公司之損害賠償請求權云云，唯豐釧公司縱有此項債權，亦早已罹於二年之消滅時效，被上訴人就上訴人所追加起訴之「債權讓與」為時效抗辯。
（七）退步言之，被上訴人除前述時效抗辯以及上訴人並無代位權之抗辯外，另豐釧公司與有重大過失，被上訴人當得援此抗辯免責：
（１）「按民法係保險法之補充法，保險法無規定者，自應適用民法有關之規定。保險法第五十三條第一項所定之『保險人代位權』，固屬法律規定之債權移轉，無待乎被保險人另為移轉行為，惟其為『債之移轉』之性質究無不同，故保險人依該條項規定代位行使被保險人對於第三人之損害賠償請求權時，該第三人即得適用民法第二百九十九條第一項規定，援引其於受通知時所得對抗被保險人之事由，對抗保險人」（最高法院八十九年台上字第一八五三號判決意旨參照）。
（２）查被保險汽車即Ｙ六─○七○六自用小客車之行車執照所載車主以及保險契約之被保險人為豐釧公司，豐釧公司之負責人為張棟洋。
（３）按公司負責人就公司一切事務，對外代表公司。Ｙ六─○七○六自小客車於意外事故發生當時，不論是由被保險人（即豐釧公司）之負責人張棟洋駕駛，或係經張棟洋同意由黃錫佳駕駛（黃錫佳為豐釧公司之使用人），因駕駛人有重大過失，造成Ｙ六─○七○六自小客車發生毀損滅失，是以豐釧公司對於系爭車輛之毀損滅失與有重大過失。上訴人不論依保險法第五十三條或債權讓與向被上訴人主張賠償，依民法第二百十七條之規定，被上訴人均不負賠償責任：
①內政部警政署刑事警察局鑑定通知書顯示張棟洋血中酒精濃度為百分之零點二
七，依據學者對於身體酒精濃度與肇事率（行為表現）關係之研究，血中酒精濃度若達百分之零點二七，其肇事率比未飲酒時至少高五十倍，黃錫佳於九十一年一月三十日到庭作證時，自承其事故發生前確實有飲用酒類之情形，原審判決亦同此認定，是以系爭交通意外事故發生時，無論車輛係由張棟洋或黃錫佳駕駛，顯然皆屬酒後駕駛。
②根據系爭車輛意外事故之道路交通事故調查報告表所示，被上訴人所設置之Ｌ
型水泥製之護欄、警示燈與警示帶，距離Ｙ六─○七○六自用小客車所墜入的坑洞至少有三十八點三公尺，Ｙ六─○七○六自小客車在衝撞Ｌ型水泥製之護欄、警示燈與警示帶等障礙物後，仍然無法在三十八點三公尺的距離內煞停的事實，足證Ｙ六─○七○六自用小客車當時顯然車行速度超速而且高速行駛（時速至少八十公里），明顯違反道路交通安全規則第九十三條以及第九十四條之保護他人之法律。
（３）綜上，被保險汽車之毀損滅失係因駕駛人嚴重「酒後駕駛」及「超速」所致，且綜合事故當時之情形判斷，此一駕駛人之重大過失應係事故發生之唯一原因，與被上訴人在系爭路段所為之設施完善與否並無關係；據此，對於被保險汽車之毀損滅失，豐釧公司與有重大過失，被上訴人當得援此抗辯而免責。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上訴字第三四六號（含台灣雲林地方法院八十九年度訴字第四三七號、斗六簡易庭八十九年度簡字第二一四號、台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八一號、調偵字第七０號、相字第四六號）刑事偵審案卷。
理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；本件上訴人於原審本於保險法第五十三條第一項規定，代位行使被害人豐釧機械股份有限公司（下稱豐釧公司）對於被上訴人等之損害賠償請求權，而提起本訴，嗣原審為其敗訴判決，上訴人提起上訴後，除仍本於保險法第五十三條第一項之代位權為行使外，另主張已受讓被害人豐釧公司對於被上訴人等之損害賠償請求權，而併為請求等語；經查：保險法第五十三條第一項之代位權者，保險人係主張行使第三人對於義務人之權利，此與債權讓與後，受讓人係本於自己之損害賠償請求權而為請求者不同。本件上訴人於提起上訴後，另本於債權讓與而為請求，核係訴之追加，上訴人抗辯僅係：「不變更訴訟標的，而為事實上或法律上之陳述之補充或更正」云云，要無足採；惟其追加之請求仍係被害人豐釧公司對於被上訴人等人之損害賠償請求權，其請求之基礎事實同一，雖被上訴人不同意其追加，揆諸前開說明，仍無不合，應予准許，核先敘明。
二、再按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件，與關於當事人適格之要件不同，前者屬於實體上權利保護要件，即所主張之法律關係存否之問題，後者屬於訴訟上權利保護要件，即就所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題（最高法院七十五年度台上字第一四七七號判決意旨參照）；又當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之（最高法院六十九年度台上字第一三三三號判決意旨參照）；是則就給付訴訟言，只須原告起訴主張被告負有給付義務，被告就該訴訟標的，即非無實施訴訟之權能，至於經法院查明被告並非訴訟標的法律關係之義務人，不負給付義務者，係原告之訴訟標的法律關係無理由，應受實體敗訴判決問題，與當事人適格之要件無關。本件上訴人本於保險法第五十三條第一項之法定代位權，請求被上訴人二人應負連帶給付責任者，核其訴訟性質既屬給付之訴，被上訴人並無不得實施訴訟之權能，至於上訴人是否已依保險法規定取得法定代位權，而得代位行使被害人豐釧公司對於被上訴人二人之連帶賠償請求權者，核係其訴之主張法律關係存否問題，被上訴人抗辯上訴人並未依法取得法定代位權，即係當事人不適格云云，要係誤會，先予敘明。
三、本件上訴人起訴主張：被上訴人戊○○受僱被上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）擔任大林施工所主任，負責榮工公司承攬施作國工局發包之第二高速公路雲林嘉義段Ｃ三四五標古坑、大林段之工程，於工程施作期間，負責該工程施工路段交通安全之維持，該路段交通安全措施之設置為其業務，被上訴人戊○○原應注意依國工局規劃之上開路段交通維持計劃書及其附圖規定，在雲林縣古坑鄉永光村雲二一二號線施工路段，為維持原有道路交通，應在施工地點旁設置臨時道路，兩側擺設Ｌ型混凝土塊於施工處前後入口處，並在該混凝土塊上附掛車輛改道標誌及夜間警示燈，以避免造成夜間行車危險，及在臨時改道路面上放置三角錐或Ｌ型混凝土塊或標雙白線等事項，且依現場情況復無不能注意之情事，詎被上訴人戊○○竟疏未注意上開規定，未在施工處前後入口處放置之Ｌ型混凝土塊上加掛車輛改道標誌，亦未使用在夜間足以明顯警示來車前有施工現場之警示燈，而僅裝置亮度微弱之警示燈，亦未在新建臨時道路上標示雙白線，令來車得以辨識原有車道已改道，致訴外人黃錫佳駕駛，由上訴人公司承保之被保險人豐釧公司所有車牌號碼00－0000號自小客車，於八十九年一月七日晚上七時許，行經上開施工路段時，掉落至雲二一二號縣道與第二高速公路交會處之壕溝深坑中，被保險車輛因之受有損壞，被上訴人就此應負全部之肇事責任。本件被保險汽車經估修結果，因該車引擎及車體結構均已嚴重變形，而無修復之實益，上訴人乃依保險契約賠付被保險人豐釧公司二百九十四萬六千二百四十元，而取得保險法第五十三條第一項規定之法定代位求償權，且被害人豐釧公司並已將損害賠償請求權讓與上訴人，爰併依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人二百九十四萬六千二百四十元本息之判決等語。
四、被上訴人則以：本件車禍事故係由訴外人張棟洋於酒後駕車而肇禍，縱如被上訴人所稱：駕駛人為訴外人 黃鍚佳 為真實，因黃鍚佳亦有酒後駕車肇禍情事，依系爭保險契約所示，均屬不保事項，上訴人任意給付保險金，不生取得法定代位權效力；且本件車禍係因駕駛人之過失超速肇致，與被上訴人之設置義務無關，本件純係駕駛人之過失責任，縱認被上訴人有過失，惟被保險人豐釧公司同意訴外人駕駛被保險車輛，亦與有重大過失等情詞，資為抗辯。
五、上訴人主張：被上訴人戊○○受僱被上訴人榮工公司擔任大林施工所主任，負責榮工公司承攬施作國工局發包之第二高速公路雲林嘉義段Ｃ三四五標古坑、大林段之工程，於工程施作期間，負責該工程施工路段交通安全之維持，該路段交通安全措施之設置為其業務，被上訴人戊○○原應注意依國工局規劃之上開路段交通維持計劃書及其附圖規定處置，且依現場情況復無不能注意情事，詎被上訴人戊○○竟疏未注意規定，未在施工處前後入口處放置之Ｌ型混凝土塊上加掛車輛改道標誌、使用在夜間足以明顯警示來車前有施工現場之警示燈，而僅裝置亮度微弱之警示燈、在新建臨時道路上標示雙白線，令來車得以辨識原有車道已改道等措施，致訴外人黃錫佳駕駛，由上訴人公司承保之被保險人豐釧公司所有車牌號碼00－0000號自小客車，於八十九年一月七日晚上七時許，行經上開施工路段時，掉落至雲二一二號縣道與第二高速公路交會處之壕溝深坑中，被保險車輛因之受有損壞，上訴人已依保險契約給付保險金予豐釧公司等情，有上訴人於原審提出之理賠計算書、行車執照、領款收據、報廢證明文件等件影本附於原審卷第六頁至第十三頁，及於本院提出系爭汽車保險單、支票存根、簽呈、估價單等件影本（本院卷第七六頁至第八一頁）為證；被上訴人對於系爭被保險車輛肇事而全毀之事實不爭執，惟另以被上訴人戊○○並無過失，上訴人亦未給付保險金予被保險人豐釧公司，駕駛人並非黃錫佳，實係訴外人張棟洋酒後駕車肇禍，縱認駕駛人係黃錫佳，亦有酒後駕車肇禍之不保事項，上訴人違反保險契約，任意給付保險金，不生取得法定代位權效力等語置辯；是則本件被上訴人戊○○是否應負損害賠償責任？肇事車輛之駕駛人究為張棟洋，抑或係黃錫佳，有無酒後駕車？關乎上訴人得否行使法定代位權，及是否受讓被保險人之損害賠償請求權，厥為本件訴訟首應審究之爭點所在。
六、查：被上訴人戊○○係榮工公司大林施工所主任，負責榮工公司承攬施作國工局發包之第二高速公路、雲林嘉義段Ｃ三四五標古坑、大林段之工程，於工程施作期間，並負責該工程施工路段交通安全之維持，該路段交通安全措施之設置為其業務。戊○○原應注意依據國工局規劃之上開路段交通維持計劃書及其附圖明文規定：在雲林縣古坑鄉永光村雲二一二號線施工路段，為維持原有道路交通，應在施工地點旁須設置臨時道路，兩側須擺設Ｌ型混凝土塊於施工處前後入口處，在該混凝土塊上附掛車輛改道標誌及夜間警示燈，避免造成夜間行車危險，並在臨時改道路面上放置三角錐或Ｌ型混凝土塊或標雙白線，且別無不能注意之情事，詎戊○○竟疏未注意上開規定，未在施工處前後入口處放置之Ｌ型混凝土塊上加掛車輛改道標誌，亦未使用在夜間足以明顯警示來車前有施工現場之警示燈，而僅裝置亮度微弱之警示燈，亦未在新建臨時道路上標示雙白線，令來車得以辨識原有車道已改道，適於八十九年一月七日晚上七時許，陳坤鴻酒後駕駛車號00－0000號自小客車，友人駕駛之車號00－0000號自小客車（刑事確定判決誤載為：張棟洋、陳坤鴻二人酒後分別駕駛車號00－0000號自小客車及Ｙ六－０七０六號自小客車），沿上開二一二線往永光村方向行駛，因酒後超速開車，又未注意車前狀況，亦因上開警示措施設置之不足，致其中一輛車先高速往前衝撞置於該處之其中一塊Ｌ型混凝土塊，並推行達約三十八公尺之遠，另一台車緊隨在後，二輛車進而掉落在上開施工地點之長二七˙二公尺、寬十九公尺、深十五˙六公尺之準備裝置橋樑基礎之坑洞，陳坤鴻因而受有頭部外傷、腦出血等重創，另一自小客車內人員張棟洋則受有頭部外傷、肋骨骨折、出血性休克等重創，經送醫後均不治死亡之事實，為被上訴人戊○○於刑事案件之偵審中自陳外，並經現場處理員警劉錫助、 陳正宗 及永光村村長 張文堅 ，現場工作人員即刑事同案被告 賴良德 、 李書斌 等人分別於刑事案件之偵審中到場供證明確，復有道路交通事故調查報告表、現場照片、榮工公司安全衛生管理體系表、雲林縣道路交通安全聯席會報函文、榮工公司營建事業二部大林施工所函、國工局第二高速公路後續計劃第Ｃ三四五標古坑大林段、古坑收費站、休息站、系統交流道及梅山交流道工程交通維持計劃書及其附圖、製有驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄等件附於刑事案件之偵審卷宗可參。又依國工局上開工程交通維持計劃書五、交通維持方案、１、（四）雲２１２（光昌路）、雲２１０（光華路）、雲２０４（新興路）交通維持之規定略以：為維持原有道路交通，橫交處分別設置跨越橋，供原有道路跨越本工程道路上方，在施工期間為維持原有交通，在跨越橋旁設置臨時道路，臨時道路寬度約與原有道路同寬，兩側擺設擺設Ｌ型混凝土塊於施工處前後入口處，在該混凝土塊上附掛車輛改道標誌及夜間警示燈，避免造成夜間行車危險，並在臨時改道路面上放置三角錐或Ｌ型混凝土塊或標雙白線。被上訴人戊○○負責施工現場交通安全設施之設置與維護，自負有上開義務。且依當時狀況，並無不能注意之情事，被上訴人戊○○竟疏未注意督導相關人員在擺設之Ｌ型混凝土塊上附掛如上開附圖所示之車輛改道標誌，亦未設置足以明顯警示來車之警示燈，及在臨時改道之路面上標明雙白線，均足認有使來車發生誤判之危險，而有過失之處。再者，若被上訴人戊○○確實有為上開處置，信對夜間行車之警示作用將提高甚多，然卻疏未為之，致死者來車直接衝撞Ｌ型混凝土塊而摔落坑洞因而死亡，其過失與死者死亡間有相當因果關係，堪可認定。縱上開二部車輛之駕駛人因酒後駕駛，且未注意車前狀況而肇禍，對於事故之發生亦與有過失，要不因之減損被上訴人戊○○之過失責任。此外被上訴人戊○○因前開事實，涉有業務過失致人於死罪嫌，經刑事法院判處拘役五十日，緩刑二年確定者，並經本院依職權調閱本院九十年度上訴字第三四六號（含台灣雲林地方法院八十九年度訴字第四三七號、斗六簡易庭八十九年度簡字第二一四號、台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八一號、調偵字第七０號、相字第四六號）刑事偵審案卷查明屬實，有上開刑事卷宗在卷可參，被上訴人抗辯其等不負過失責任云云，要無足採。
七、再本件車禍之肇事責任，雖經刑事法院認定係由被害人張棟洋於酒後駕駛車號0000000號自小客車超速開車，復未注意車前狀況，及被上訴人戊○○就警示措施設置不足，致被害人張棟洋駕駛被保險車輛Ｙ六─０七０六號自小客車掉落上開施工地點之長二七˙二公尺、寬十九公尺、深十五˙六公尺之準備裝置橋樑基礎之坑洞，張棟洋經送醫後均不治死亡者，固有前開刑事確定判決在卷可參，惟按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，最高法院著有二十九年上字第一六四○號判例可資參照；查：
（一）系爭被保險之車號0000000號自小客車係由訴外人黃錫佳駕駛，由劍湖山方向往永光方向行駛，行經肇事道段時，撞及水泥護欄後，衝落至（約）九米深施工處，黃錫佳受傷送醫，另乘客張棟洋送斗六洪木昌醫院急救不治死亡乙節，此有現場處理員警劉錫助依其職責製作之道路交通事故調查報告表在卷（台灣雲林地方法院檢察署八十九年度相字第四二號相驗卷第五頁）可參。
（二）再證人即現場處理員警劉錫助於原審九十一年一月三十日行準備程序時到場結證：「我是第一位前往現場處理這部自用小客車（按：即本件被保險汽車）的員警，當時黃錫佳在駕駛座（我之所以會知道駕駛座上的人是黃錫佳，是一名永光村民綽號叫「殺狗」的男子手指著駕駛座的人跟我說的），張棟洋在右手邊的乘客座。當初我並沒有看到這部車旁邊有紐澤西護欄，紐澤西護欄是在陳坤鴻旁邊，我當時並沒有抽取黃錫佳的血液，只抽取陳坤鴻的血液，至於為什麼沒有抽取黃錫佳的血液，是因為我太忙了」等語（原審卷第一七六頁），其於原審九十一年二月六日行準備程序時再次到場結證：「張棟洋確實是滑落在乘客座的腳踏板處，而黃錫佳當時因為車輛傾斜的關係，整個人身體傾斜到乘客座，但是黃錫佳的腳還在駕駛座」等語（原審卷第一七六頁、第二一三頁）；證人即另一現場處理之員警林鎮堯於原審九十一年二月六日行準備程序亦到場結證：「我到現場後，先處理車號00－0000號自用小客車，當時車上有兩個人，乘客座是身材碩小之人，駕駛座上是一位身材略為壯碩、頭髮略為灰白之人，人救出來後，我就聽到綽號「殺狗」的男子說送上救護車的那位頭髮灰白的人是古坑鄉代表會主席的弟弟黃錫佳」等語（原審卷第二０二頁）；此外證人即綽號「殺狗」之鄧期元於原審九十一年二月六日行準備程序亦結證：「本件車禍發生後，我有到現場去參與救援，我先到車號00－0000號自用小客車救人，我到的時候，劉錫助就已經在場了，林鎮堯是否在場我不清楚，我看到車上駕駛座及前方乘客座有人，我認識黃錫佳，我看到的時候，黃錫佳與張棟洋都在乘客座，張棟洋那時候整個人滑到乘客座腳踏板處，黃錫佳則壓在張棟洋的身上（至於是仰躺或是臥躺，我忘記了），我是在將黃錫佳拉出車外之後，我才知道是黃錫佳」等語（原審卷第二一二頁）明確。
綜上，現場處理之員警及到場救援之村民所為前開證述之情節大致相同，且與兩造或被害人張棟洋及及訴外人黃錫佳均無利害關係，當無故意迴護可能；參以本件被保險汽車於事故發生當時，係以高速墜落於準備裝置橋樑基礎之坑洞內，按諸物體運動方向及反作用力結果，其車內乘員（含駕駛人及乘客）脫離原有乘坐位置，於物理現象上雖不無可能，惟受限於車內乘客座之狹窄空間，亦無原乘坐於駕駛座上之駕駛人跌落於前方乘客座之腳踏板處，而原乘坐於前方乘客座上之乘客反而壓覆於駕駛人身上之可能；凡此種種，益見本件事故之肇致，應係訴外人黃錫佳駕駛被保險汽車，搭載乘客張棟洋，行經系爭道路時不慎掉落坑洞者至明；至於訴外人黃錫佳雖於原審矢口否認有何駕駛肇禍之犯行云云，惟本件既涉及其自身是否構成犯罪行為，按諸常情，難期其可能據實以告，被上訴人抗辯本件駕車肇禍之人為張棟洋云云，要不足採。綜上各情，本件上訴人主張被保險車輛於本件車禍肇致時，係由訴外人黃錫佳駕駛而搭載被害人張棟洋者，與實情相符，應堪信實。
八、惟按保險人得代位行使被保險人對於第三人之請求權者，以被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權，且保險人已給付賠償金額後者始足當之，此觀諸保險法第五十三條第一項前段規定自明；系爭被保險車輛係由訴外人黃錫佳駕車肇事者，已如前述，然查：
（一）被保險人或駕駛人因受酒類影響，駕駛被保險汽車所致之賠償責任或被保險汽車之毀損滅失，為上訴人公司「自用汽車保險單條款」之汽車保險共同條款第十條第七款第三點所列之不保事項，此有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之「自用汽車保險單條款」附於原審卷第八之一頁可按。
（二）又訴外人黃錫佳於原審九十一年一月三十日行準備程序時到場供證：「當天我們從劍湖山出發，出發前我在劍湖山莊喝了一瓶海尼根啤酒，與我一起喝酒的人是誰，我不記得了」等語（原審卷第一七七頁）。
（三）再置於現場作為阻絕道路之用之Ｌ型混凝土塊路障，於事故發生時，經衝撞掉入坑洞，距原置放處約三十八點三公尺，其地上並遺留一道刮地痕，上開坑洞深達八點七公尺，坑洞內之斷壁腰部並有由路障底部撞擊遺下之凹洞，車號0000000號自小客車車頭嚴重毀損，其車頭前方之保險桿中間部位並纒附原纒繞於Ｌ型混凝土塊上之黃色警示帶，惟現場並無剎車痕等情，此有現場處理員警 劉鍚助 製作之道路交通事故調查報告表、現場略圖及照片附於台灣雲林地方法院檢察署八十九年度字第四二號相驗卷第五頁、第十一頁至第十三頁）、相字第四六號相驗卷第三七頁至第四０頁、第四三頁至第五０頁）可參。
（四）再現場作為阻絕道路之紐澤西護欄（即前述Ｌ型混凝土塊）重量約一噸，原置放於離施工現場（坑洞）約三十八點三公尺乙節，並據現場施工人員李書斌於警訊時供述明確（台灣雲林地方法院檢察署八十九年度字第四六號相驗卷第九頁）。
（五）另證人即現場處理員警林鎮堯於原審九十一年二月六日行準備程序時到場結證：「Ｙ六─０七０六號的前方保險桿上黏附警示帶，且保險桿上有來自護欄上的黃色落漆」等語（原審卷第二一一頁）。
綜上，訴外人黃錫佳駕駛系爭被保險車輛於肇事後，車前保險桿尚且纒繞黃色警示帶，並有來自護欄上的黃色落漆，顯見其應係首先衝入警戒區，其後訴外人陳坤鴻所駕駛之另一部自小客車方才跟進，而先後掉入深達八點七公尺之坑洞內至明。參以現場地上並未遺留剎車痕，且自置放Ｌ型混凝土塊路障起至坑洞止，距離長達三十八點三公尺，訴外人黃錫佳自衝撞Ｌ型混凝土塊路障時起，迄至掉入坑洞內止，竟不曾踩剎車，且將重達約一噸之Ｌ型混凝土塊路障撞離三十八餘公尺外，益見其當時車速之快，撞擊力之強，而其在撞及Ｌ型混凝土塊路障後，竟混然不知，而不曾踩車，凡此種種，堪信其肇事時之精神狀態已陷於極度不穩定程度，顯失安全駕駛車輛之心志者亦明，不論訴外人黃錫佳於原審陳稱：「僅飲用一瓶海尼根啤酒」是否為真實，其已因飲酒而喪失安全駕駛能力，符合系爭汽車保險共同條款第十條第七款第三點所列「駕駛人因受酒類影響，駕駛被保險汽車所致之賠償責任或被保險汽車車之毀損滅失」之不保事項。則上訴人就系爭被保險汽車之遭受毀損滅失，已難認有何應負保險責任可言，揆諸前開說明，上訴人對於不負保險責任之事故逕予理賠而給付被保險人豐釧公司保險金，與保險法第五十三條第一項前段規定要件不合，難認已合法取得法定代位權。被上訴人抗辯上訴人不得行使法定代位權者，為有理由。
九、上訴人再主張本件被害人豐釧公司業將其對於被上訴人之損害賠償請求權讓與上訴人云云，無非係以其於原審提出，其上蓋用被保險人豐釧公司、張棟洋大、小印文之「代位求償同意書」影本為其論據，惟查：系爭「代位求償同意書」係因應被保險人豐釧公司向上訴人請求理賠時，由豐釧公司用印，其上載明：「有關本案對於第三人之損失賠償請求權，同意貴公司依據保險法第五十三條第一項規定代位行使求償權利」者，此有該「代位求償同意書」附於原審卷第十頁可按，是則被保險人豐釧公司出具前開同意書之真意既僅在同意上訴人行使代位權而己。而本件上訴人因前開不保事項，原不負履行保險賠償義務，茲上訴人及被保險人於請求理賠保險金之際，均因誤認有由上訴人負保險責任之事故發生，而由上訴人給付被保險人豐釧公司系爭保險金者，因與保險法第五十三條第一項前段規定不合，難生取得法定代位權效力，已如前述；且保險人依保險法第五十三條第一項取得法定代位權，原不待當事人另為意思表示，是則被保險人於領取保險金時，應保險人要求而出具前開「代位求償同意書」，顯屬多餘，更且系爭「同意書」既已明白表示同意上訴人依保險法第五十三條第一項規定代位行使求償權，益見被保險人即被害人豐釧公司於出具上開同意書時，並未特別有將對於被上訴人之財產損害賠償請求債權，讓與予上訴人公司之意思存在，難認雙方已就此達成債權讓與之合意至明。此外上訴人於本院審理時，並自陳：「無法提出債權讓與之証明」等語（本院卷第一一三頁），其於提起上訴到院後，另追加本於債權讓與之法律關係為請求者，尚屬無法證明。
十、綜上，上訴人就其承保之系爭被保險汽車之毀損，既可認係因訴外人黃錫佳受酒類影響駕駛所致，為上訴人公司不保事項，上訴人並無應負保險責任之損失發生，其就非保險事故之損失，任意賠付被保險人豐釧公司保險金，難認取得保險法第五十三條第一項之法定代位權；且被害人豐釧公司與上訴人間復未就系爭對於被上訴人損害賠償請求權達成債權讓與意思表示之合致，上訴人亦無行使受讓之損害賠償請求權可言。從而，上訴人於原審起訴時，本於保險代位及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶給付二百九十四萬六千二百四十元及其法定遲延利息者，即有未合，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回；原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，及於上訴後，追加本於損害賠償之法律關係為請求，及聲明願供擔保請准宣告假執行者，均為無理由，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敍明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年十二月九日~B法院書記官劉清洪