裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1236號民事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1236號上訴人東方明珠公寓大廈管理委員會法定代理人 湯富龍 訴訟代理人 林禮模 律師上訴人麗寶建設股份有限公司法定代理人 吳寶田 訴訟代理人 高亘瑩 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年6月29日臺灣新北地方法院103年度訴字第1990號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人麗寶建設股份有限公司給付上訴人東方明珠公寓大廈管理委員會新臺幣參佰萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人東方明珠公寓大廈管理委員會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人東方明珠公寓大廈管理委員會之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人東方明珠公寓大廈管理委員會負擔。
事實及理由
一、上訴人東方明珠公寓大廈管理委員會（下稱東方明珠管委會）主張：
㈠東方明珠公寓大廈（下稱系爭大廈）係上訴人麗寶建設股份
有限公司（下稱麗寶公司）起造，因其施工瑕疵，致使系爭大廈之公共設施發生不規則裂損（明細詳如附表所載）。麗寶公司與系爭大廈之區分所有權人間締有買賣契約，麗寶公司應負出賣人瑕疵擔保之責，而系爭大廈因有前述公共設施之裂損而欠缺出賣人所保證之品質，伊為系爭大廈公共設施之管理者，即得依民法第360條規定請求麗寶公司賠償修繕費新臺幣（下同）300萬元。且麗寶公司因施工瑕疵使系爭大廈之公共設施裂損，亦構成債務不履行，且違反建築法第39條之保護他人法律，伊亦得依民法第227條、第226條第1項，及民法第184條第2項規定請求麗寶公司賠償修繕費300萬元。
㈡系爭大廈因都市設計審議問題，須提供地下1樓到地上3樓予
新北市政府專用，為便利新北市政府進出，乃設有其餘住戶無法使用之Ｅ電梯，而Ｅ電梯之機坑除占用地下1樓到地上3樓之空間外，尚占用到地下2樓、地上4樓公共設施之空間，減少社區住戶該等公共區域之使用空間，系爭大廈因有前述瑕疵而欠缺出賣人所保證之品質，伊得依民法第360條規定請求麗寶公司賠償798,002元。麗寶公司因前述瑕疵使系爭大廈公共設施使用面積減少，同時構成債務不履行，伊另得依民法第227條、第226條第1項規定，請求麗寶公司賠償798,002元。爰求為判命麗寶公司應給付東方明珠管委會3,798,002元本息等語。
二、麗寶公司則以：東方明珠管委會與伊間無買賣契約存在，其提起本件訴訟主張基於買賣關係所生之權利，為當事人不適格。其次，東方明珠管委會所主張之公共設施裂損，非伊施工不當所造成，且公共設施業已點交予東方明珠管委會，伊自無庸負出賣人瑕疵擔保及債務不履行損害賠償責任。另伊係依建築技術規則施工，並未違反建築法，亦無侵權行為可言。至Ｅ電梯機坑部分伊亦係按圖施工，不構成瑕疵及債務不履行情事，東方明珠管委會或住戶均未因此受有損害等語置辯。
三、原審為東方明珠管委會部分勝訴之判決，即判命麗寶公司應給付東方明珠管委會300萬元，及自103年7月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，另駁回東方明珠管委會其餘之訴。兩造均就敗訴部分聲明不服，東方明珠管委會上訴聲明為：㈠原判決不利於東方明珠管委會部分廢棄；㈡上開廢棄部分，麗寶公司應再給付東方明珠管委會798,002元，及自103年7月23日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。麗寶公司上訴聲明為：㈠原判決不利於麗寶公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，東方明珠管委會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造另均就他方之上訴答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠麗寶公司為系爭大廈之起造人。系爭大廈之建築基地為新北
市○○區○○段○○段00地號土地（以下逕以地號指稱同小段地號土地），為1棟地上28層、地下5層（共102戶）之區分所有建物，於96年4月10日開工興建（建照號碼95板建字第00479號）、98年10月1日竣工，同年11月19日獲新北市政府工務局核發98板使字第00721號使用執照（見原審卷㈠第181-188頁）。
㈡東方明珠管委會於99年4月24日成立（見本院卷第93頁），
嗣於100年4月21日經主管機關同意備查（見原審卷㈠第10頁公寓大廈管理組織報備證明）。
㈢訴外人愛板新紀股份有限公司（下稱愛板公司）在系爭大廈
基地旁之24地號土地興建曼哈頓金融大樓（下稱曼哈頓建案，領有96板建字第376號建照），由訴外人 昶明 營造股份有限公司（下稱昶明公司）施工（見外放系爭鄰損鑑定報告第
1頁）。愛板公司於99年間就曼哈頓建案，委請社團法人臺北縣土木技師公會在同年10月22日出具「施工前鄰房現況鑑定報告書」（下稱系爭現況鑑定報告，見外放系爭鄰損鑑定報告附件七）。
㈣東方明珠管委會於100年10月29日發函向新北市政府工務局
陳情因曼哈頓建案受有鄰損（下稱系爭鄰損事件），該局乃要求曼哈頓建案之起、承、監造人應提出安全鑑定書（見原審卷㈠第147頁新北市政府工務局函）。嗣東方明珠管委會於101年5月間選定臺灣省結構工程技師公會為系爭鄰損事件之鑑定單位（見原審卷㈠第155頁），該會於101年9月4日作成台省結技鑑字第2217號房屋結構安全鑑定報告書（下稱系爭鄰損鑑定報告）。
㈤東方明珠管委會於101年10月間就系爭鄰損事件與昶明公司
和解，獲理賠150萬元（見原審卷㈠第156頁新北市政府工務局函、卷㈡第20頁正、反面）。
五、按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書等，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行，而對他人主張權利時，其本身縱非權利義務歸屬之主體，亦應認得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為原告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。查本件東方明珠管委會係依系爭大廈區分所有權人會議決議，就系爭大廈公共設施之瑕疵問題對起造人麗寶公司提起訴訟請求賠償，業據提出會議紀錄為憑（見原審卷㈠第12-18頁），依照前開說明，其提起本件訴訟，當事人適格並無欠缺，合先敘明。
六、次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第354條、第360條分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。東方明珠管委會主張系爭大廈之公共設施具有下列瑕疵，其得依民法第
360條規定請求賠償云云，為麗寶公司所否認。經查：㈠關於公共設施裂損部分：
東方明珠管委會主張系爭大廈之公共設施有如附表所示之裂損，欠缺麗寶公司所保證之品質，無非以系爭鄰損鑑定報告及麗寶公司銷售系爭大廈房地時使用之房屋預定買賣契約書第10條第2項之約定為其佐證（見原審卷㈠第4-5頁、本院卷第71-73頁）。而系爭鄰損鑑定報告第11項所載之「鑑定標的物（即系爭大廈）現況勘查結果」核與附表內容一致（見原審卷㈠第7-9頁、外放系爭鄰損鑑定報告第3-5頁），可知東方明珠管委會於本件所主張之公共設施裂損瑕疵，係以系爭鄰損事件發生時之狀況為憑。麗寶公司雖未爭執其有保證系爭大廈之公共設施應具備無裂損之品質，然辯稱未能以系爭鄰損鑑定報告作為其應就附表所示裂損負瑕疵擔保責任之依據。本院基於下列事證，認麗寶公司之抗辯應屬可採：
⒈依卷附系爭大廈使用執照顯示，系爭大廈之新建工程係於
98年10月1日竣工（見原審卷㈠第181頁），而該大廈之區分所有權人於99年4月24日即成立東方明珠管委會，麗寶公司並於同年5月17日致函東方明珠管委會，要求配合進行系爭大廈之公共設施驗收與管理權移交事宜，此有麗寶公司所提出、內容為東方明珠管委會所不爭執之函文可佐（見本院卷第93頁），衡諸常情，如東方明珠管委會在成立後與麗寶公司辦理公共設施之驗收程序時，即發現系爭大廈之公共設施具有附表所示裂損，理應留下文字記錄並要求麗寶公司進行修繕，惟東方明珠管委會始終未能提出在驗收時要求麗寶公司修繕裂損之相關資料，足資推論系爭大廈之公共設施在99年間東方明珠管委會與麗寶公司進行驗收程序時，並無附表所示裂損存在，難謂系爭大廈之公共設施於99年上半年間交付予系爭大廈之區分所有權人使用，並移交予東方明珠管委會管理時，即缺少麗寶公司所保證之品質。
⒉其次，系爭鄰損鑑定報告之鑑定結果欄明載：「……鑑定
標的物（即系爭大廈）之現有裂損情形，經比對施工前鄰房現況鑑定報告書（即系爭現況鑑定報告）結果顯示，該等裂縫型態於新建工地（即曼哈頓建案）施工前即已存在，研判係因鑑定標的物之高樓區結構相對於外圍區結構產生相對變形，以及施工時混凝土灌漿後乾縮等因素所引起。惟委任單位（即昶明公司）於新建工程施工時，有造成標的物傾斜率與沈陷量增加等情況，故引起原裂損之長度、寬度和範圍增加，本公會根據裂損增加之程度研判委任單位宜分擔造成本標的物裂損責任之三分之一」（見外放系爭鄰損鑑定報告第7-8頁）；再佐以實際參與本件鄰損鑑定之結構技師 林家鍾 亦於原審證稱：系爭現況鑑定報告中有系爭大廈地下室的照片，從照片中有看到裂縫，我們鑑定時是根據施工前有裂損之處，我們會先去看當初的狀況；在系爭鄰損鑑定報告第11項之現況勘查結果，是損害的現況，我們是比對99年開工前現況及101年系爭大廈地下室裂損現況得出結果，根據裂縫所增加的數量與整個裂縫的狀況判斷昶明公司要負擔裂損責任1/3等語（見原審卷㈠第193頁正、反面、第194頁正面），可知99年10月間作成之系爭現況鑑定報告中，存有系爭大廈公共設施裂損之照片，且系爭鄰損鑑定報告，係以比對系爭鄰損事件發生前即作成之系爭現況鑑定報告，與系爭鄰損事件發生時系爭大廈實際裂損情形之方式，作為認定昶明公司僅須就系爭鄰損事件發生時之裂損狀況負擔1/3責任之依據。惟針對99年10月間即已發生之系爭大廈公共設施裂損，系爭鄰損鑑定報告雖認定「研判係因鑑定標的物之高樓區結構相對於外圍區結構產生相對變形，以及施工時混凝土灌漿後乾縮等因素所引起」，林家鍾於原審亦證稱：之前（指系爭鄰損事件發生前）的裂縫，就不是昶明營造的問題責任，就是原先大樓蓋的時候就存在的等語（見原審卷㈠第
194頁背面），似認定99年間曼哈頓建案動工前依系爭現況鑑定報告照片顯示已存於系爭大廈之裂損，為系爭大廈自身施工時所產生之問題，應由此大廈之起造人負責。然細觀系爭鄰損鑑定報告附件七（即系爭現況鑑定報告摘錄）中之鑑定標的物示意圖（見本院卷第183頁），可知曼哈頓建案動工前所做之鄰房現況鑑定範圍，包含與該建案基地毗鄰之23、25地號土地上建案（即系爭大廈與25地號土地上建案），且斯時25地號土地上之建案仍在施工中。
而系爭大廈之基地（即23地號土地）與25地號土地亦相毗鄰，則系爭現況鑑定報告作成時系爭大廈所存之公共設施裂損情況，究係因系爭大廈營造商施工時之問題所生，抑或係於該大廈完工後因受毗鄰之25地號土地上建案施工影響所導致，非無疑問。林家鍾之前述證詞及系爭鄰損鑑定報告結果欄之內容，完全未考慮系爭現況鑑定報告所附之系爭大廈裂損照片拍攝時，與系爭大廈基地毗鄰之25地號土地上另有建案正在施工之因素，即認99年10月間存在於系爭大廈公共設施之裂損並無外力介入，而單純以比對裂損照片及裂損實況之簡單方法遽為前開研判之結論，誠屬率斷，為本院所不採。何況證人林家鍾另於原審證稱：另外的2/3責任不在我們的鑑定範圍之內，之前的損害我們不曉得是誰造成的等語（見原審卷㈠第193頁背面），核與臺灣省結構工程技師公會就系爭鄰損鑑定報告函覆原審之補充說明函記載：「……有關裂損責任歸責比率非該鑑定案之鑑定項目……」等語相符（見原審卷㈡第39-40、52頁），顯然系爭鄰損鑑定報告之鑑定範圍，實未包含系爭鄰損事件中裂損責任歸責比例之認定，尤無從以系爭鄰損鑑定報告作為麗寶公司應就附表所示裂損負擔2/3責任之證據。
⒊林家鍾雖證稱系爭大廈公共設施在99年10月間即存有裂損
問題，但該等裂損之成因，無法排除係因外力所致，難認屬系爭大廈公共設施之固有瑕疵，業經本院認定如前，已難執此認定系爭大廈之公共設施在99年10月間出現之裂損情事，應由麗寶公司負出賣人瑕疵擔保責任；更遑論得認於前開裂損發生逾1年後，另因系爭鄰損事件所造成之系爭大廈如附表所示裂損情事，應由麗寶公司依民法第360條規定負擔損害賠償責任。從而東方明珠管委會依據系爭鄰損鑑定報告所載如附表所示裂損之修復費用為450萬元，請求麗寶公司依前開規定賠償2/3修復費即300萬元，即乏憑據。
㈡關於Ｅ電梯機坑占用共用設施部分：
⒈東方明珠管委會另稱Ｅ電梯機坑有部分突出於系爭大廈4
樓公共設施，部分自系爭大廈地下2樓公共區域之天花板向下延伸等情，業據原審會同兩造及地政機關至現場履勘屬實（見原審卷㈠第123頁勘驗筆錄、第127頁複丈成果圖），並有該機坑使用到系爭大廈4樓、地下2樓公共區域空間之照片可考（見本院卷第62頁、外放不動產估價報告書附件八、第13頁照片），雖堪信實，然麗寶公司辯稱針對Ｅ電梯機坑其係按圖施工，且未違反相關建築技術規則，為東方明珠管委會所不爭執。且遍觀麗寶公司銷售系爭大廈區分所有建物時所使用之房屋買賣契約書（見本院卷第111-119頁），其內並無Ｅ電梯機坑不得使用到系爭大廈公共區域空間之約定，顯然麗寶公司於出售系爭大廈之房地時，並未就此對系爭大廈之區分所有權人為保證，則麗寶公司依據建築技術規則設計、施工之Ｅ電梯機坑縱使有使用到系爭大廈公共區域之空間，亦非屬缺少麗寶公司保證之品質甚明，東方明珠管委會依民法第360條規定請求麗寶公司對此負損害賠償責任，並主張麗寶公司應賠償其798,002元本息云云，至為無稽。
⒉其次，麗寶公司於前述買賣契約書所附之系爭大廈各樓層
平面圖中，業已明確以虛線標示Ｅ電梯機坑有使用到系爭大廈4樓、地下2樓公共區域空間（見本院卷第127、128、
133、134頁），東方明珠管委會亦自承該機坑實際設置之位置與前開平面圖相符（見本院卷第74頁背面），益徵合於建築技術規則設計、施工之Ｅ電梯機坑實際設置位置、使用空間，並未悖反麗寶公司與系爭大廈區分所有權人買賣契約之約定內容，不生滅失或減少價值、通常或契約預定效用之問題，根本不構成買賣標的物之瑕疵。況Ｅ電梯性質上非屬系爭大廈之專有部分，而屬供共同使用之共用部分，縱使系爭大廈因都市設計審議問題而將Ｅ電梯約定為特定之區分所有權人專用（見本院卷第60頁背面），猶未因此更易該電梯屬共用部分之性質，則該電梯之機坑使用到共用部分之空間，顯未致系爭大廈之全體區分所有權人權益受損。東方明珠管委會徒以該電梯有約定專用之情，而認該電梯機坑之設置使用到公共空間，即屬損害無該電梯專用權之區分所有權人利益，應係誤認該電梯及機坑之性質，併予指明。
七、再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項著有規定。東方明珠管委會另主張系爭大廈因具前述瑕疵，且該等瑕疵係於買賣契約成立後因可歸責於麗寶公司之事由發生，麗寶公司除應負物之瑕疵擔保責任外，尚應負債務不履行損害賠償責任云云，惟系爭大廈並無東方明珠管委會所指瑕疵，前已詳論，是麗寶公司應負不完全給付責任之前提並不存在，東方明珠管委會主張其得依前引規定準用同法第226條第1項規定，請求麗寶公司賠償3,798,002元本息，同屬無憑。
八、末按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，為民法第184條第
2項所明定。查東方明珠管委會復主張系爭大廈公共設施有如附表所示之裂損，麗寶公司顯已違反建築法第39條之保護他人法律，應依前開規定賠償其修復費用300萬元云云，亦為麗寶公司所否認。而建築法第39條係規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，東方明珠管委會非但未舉證證明麗寶公司有違反該條規定，未按核定圖說及說明書施工之情事，且未說明系爭大廈公共設施如附表所示之裂損與前開法條之違反有何關連性，空言主張麗寶公司應依前引規定賠償其公共設施裂損之修復費300萬元本息，洵無足取。
九、綜上所述，東方明珠管委會依相競合之民法第360條、第227條、第226條第1項、第184條第2項等規定，請求麗寶公司給付3,798,002元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年7月23日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命麗寶公司應給付東方明珠管委會300萬元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，尚有未合，麗寶公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即東方明珠管委會請求麗寶公司再給付798,002元本息），原判決為東方明珠管委會敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，東方明珠管委會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，麗寶公司之上訴為有理由，東方明珠管委會之上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國106年3月28日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官蕭胤瑮法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月28日
書記官郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。