裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡上字第85號民事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決106年度簡上字第85號上訴人 林杰
林輝明 上一人訴訟代理人 許玉桂 被上訴人即反訴被告 邱明祥 訴訟代理人 劉美麗 被告即反訴原告 林江麟 訴訟代理人 鄭銘村 被告即反訴原告 林希賢 訴訟代理人 潘玉枝 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
106年4月27日本院潮州簡易庭105年度潮簡字第329號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為訴之擴張及追加，本院於108年
7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及擴張之訴均駁回。
確認被上訴人就被告林江麟所有坐落屏東縣○○鄉鎮○段○○○○號土地如附圖二所示編號⑵部分面積57.85平方公尺及被告林希賢所有同段ＯＯＯ地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積123.29平方公尺有通行權存在。
被告林江麟、林希賢應分別將前項土地內之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
反訴被告應自開始通行第三項土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告林江麟、林希賢依通行面積（即各57.85及123.29平方公尺）乘以申報地價年息百分之八計算之償金。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被告林江麟負擔百分之十五，由被告林希賢負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。提起反訴，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條定有明文。
上開規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，同法第436條之1第3項亦設有明定。本件上訴人於原審起訴，請求：㈠確認被上訴人對上訴人所有坐落屏東縣○○鄉鎮○段000地號土地如附圖一所示編號A部分面積92.15平方公尺有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於前開通行範圍內之土地開設道路通行，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。被上訴人於本院審理中，擴張其請求通行之範圍，並追加林江麟、林希賢為被告，而為主觀預備合併之訴，其所追加備位之訴聲明如主文第3、4項所示，被告林江麟、林希賢亦提起附條件反訴，凡此各經上訴人、被上訴人及被告同意，揆諸上開規定，上開擴張、追加之訴及反訴，於法均無不合，應予准許。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉鎮○段000地號土地為伊所有，與公路並無適宜之聯絡，而屬袋地。又系爭481地號土地與上訴人共有同段487地號土地相鄰，系爭
487地號土地雖未○○○鄉○○路，惟與現況為柏油道路之同段486地號土地相鄰，系爭486地號土地連接中正路，則伊得通行系爭487地號土地如附圖一所示編號A部分與系爭
486地號土地以至中正路，此通行方式係屬損害最少之處所及方法。又系爭481地號土地使用地類別為甲種建築用地，依法可建築房屋使用，如未留設寬度5公尺之通路，砂石車根本無法通行進入481地號土地內填土，則本件實有留設5公尺通路之必要，爰依民法第787條第1項、第788條第1項之規定提起本件訴訟等情，於原審聲明：㈠確認被上訴人對被上訴人所有系爭487地號土地如附圖一所示編號A面積
92.15平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於前開通行範圍內之土地開設道路通行，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
三、上訴人則以：系爭486地號土地所有權人均反對被上訴人通行其等之土地，且被上訴人通行同段472、475、477地號土地以至中正路，方係對周圍地損害最小之處所及方法等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決：㈠確認被上訴人對被上訴人所有系爭487地號土地如附圖一所示編號A面積92.15平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於前開通行範圍內之土地開設道路通行，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。上訴人不服，提起上訴，其等上訴意旨除如前述外，並補充以：系爭480、481地號土地（重測前子口25-3、25-4地號土地）原同屬 林金釵 所有，嗣後因繼承、買賣及拍賣等原因關係，輾轉由林江麟、被上訴人分別取得，依民法第789條第
1項規定，被上訴人僅得通行系爭480地號土地以至公路，而不得請求通行其等之土地。被上訴人如通行其等之土地，至少必須砍除7棵蓮霧樹，每棵蓮霧樹每年至少有新台幣（下同）5萬元之收成，其等所受之損害不可謂不鉅大。倘通行被告林江麟、林希賢之土地，因目前該土地上並未種植農作物，僅有少數雜樹，損害相對較少。且其等之土地為建地，被告林江麟、林希賢之土地為農地，通行其等之土地所生損害顯然較大等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及擴張之訴均駁回。被上訴人於本院為訴之擴張，並追加林江麟、林希賢為被告，其補充之陳述略以：本件不論通行何種方案，伊均可接受等語，並於本院聲明，先位部分：㈠上訴駁回。㈡確認被上訴人對上訴人共有系爭
487地號土地如附圖一所示編號B部分面積18.59平方公尺有通行權存在。㈢上訴人應將前項土地內之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。備位部分：㈠確認被上訴人就被告林江麟所有系爭537地號土地如附圖二所示編號⑵部分面積57.85平方公尺及被告林希賢所有系爭538地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積123.29平方公尺有通行權存在。㈡被告林江麟、林希賢應分別將前項土地內之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。被告林江麟、林希賢則以：被上訴人不應僅通行其等之土地，上訴人亦應提供一半之土地，亦即被上訴人通行其等之土地至多僅應為3公尺寬，超過3公尺部分應通行上訴人之土地，否則對其等並不公平。且本件如判決通行其等之土地，被上訴人應支付其等通行償金等語，資為抗辯，並提起附條件反訴，聲明：反訴被告應自開始通行反訴原告林江麟所有系爭537地號土地如附圖二所示編號⑵部分面積57.85平方公尺及反訴原告林希賢所有系爭538地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積123.29平方公尺之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告林江麟、林希賢依通行面積乘以申報地價年息百分之8計算之償金。對此，反訴被告則補充略以：伊願意給付通行償金，且對反訴原告主張按各該年度申報地價年息百分之8計算其金額，亦無意見等語，並聲明：反訴駁回。
五、經查，系爭481地號土地乃被上訴人所有，周圍均與他人土地相鄰，對外無適宜之聯絡道路，目前荒廢未使用，係屬袋地。系爭480地號土地東段為空地，西段北邊有寬約5公尺之2層樓房（門牌號○○鄉鎮○村○○路○○○○號），南邊有
3間平房（門牌號碼同路36號），最南邊二間平房已拆除屋內及屋後牆壁，作為車庫使用。又該土地西側面臨中正路，中正路寬約8公尺，部分占用系爭480、482地號土地，其南側界址上則設有鐵絲圍籬及水泥圍牆。系爭487地號西段北邊靠近系爭483地號土地上，有一平房（門牌號碼同路38-2號，平房南邊有鐵架車庫，平房及車庫東邊種植蓮霧樹。
其最東邊6公尺寬範圍內有一排3棵蓮霧樹及另一排4棵蓮霧樹，北邊與系爭486地號土地間設有水泥磚牆及鐵絲圍籬。系爭480、481地號南邊之系爭474、473地號土地上有廟宇「青龍寺」（部分建在系爭472地號土地上），系爭47
2地號土地東邊部分有訴外人 林秀玉 所有門牌號碼同路34-3號之2層樓房。又系爭477地號土地目前作為通路使用，可供「青龍寺」及林秀玉聯外通行，478地號土地四周為鐵絲網所圍繞，476地號及其南邊土地則有土堆平台，供挖土機上下貨車使用。系爭481、487地號東邊之系爭535、537、538地號土地，目前均荒廢未使用。系爭538地號與系爭
486地號土地（6公尺寬巷道）間有一道水泥磚牆，寬約巷道之一半，北邊有缺口可直接進入系爭538地號土地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽，復經本院會同屏東縣東港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。
六、本件爭點為：㈠被上訴人是否應受民法第789條第1項規定之限制，而僅得通行系爭480地號土地？㈡被上訴人先位之訴請求以附圖一方案通行系爭487地號土地，有無理由？㈢被上訴人備位之訴請求以附圖二方案通行系爭537、538地號土地，有無理由？㈣反訴原告請求反訴被告支付通行償金，有無理由？茲分述如下：
㈠、被上訴人是否應受民法第789條第1項規定之限制，而僅得通行系爭480地號土地？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789條定有明文。其立法目的在於因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為造成之結果，故不能因此使其鄰地負通行之義務。又自無償通行權制度之性質言之，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，自不因所有權主體之變異而受影響，是通行權土地所有人變動時，因原所有人之無償通行權於土地讓與或分割時即已發生，自不因原所有人偶然讓與土地之情事，而得免除通行地原有之負擔。又按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅（最高法院72年度台上字第2673號判決參照）。
⒉經查，系爭480、481地號土地（重測前子口段25-3、25
-4地號土地）原同屬林金釵所有，嗣後因繼承、買賣及拍賣等原因關係，輾轉由林江麟、被上訴人分別取得之事實，有土地登記謄本及電子處理前舊簿在卷可稽（見本院卷一第13
7、138、152、156頁）。依上開規定及說明，自有適用民法第789條之餘地。惟系爭480地號土地面臨中正路部分，已興建平房及2層樓房，且上開建物均非新建，系爭480、481地號土地間復有高低落差，並設置圍牆，有現場照片在卷可稽（見本院卷一第40頁、本院卷二第64、65、67頁），足見被上訴人及其前手未通行系爭480地號土地，已歷時多年。則系爭480地號土地既多年未供系爭481地號土地所有人通行使用，且系爭480地號土地上已興建建物，被上訴人欲再無償通行系爭480地號土地，有違誠信原則，依前述說明，應認其無償通行權已歸於消滅，而不得再作此主張。
㈡、被上訴人先位請求以附圖一方案通行系爭487地號土地，有無理由？按民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。經查，系爭487地號土地為鄉村區乙種建築用地，107年1月土地公告現值為每平方公尺3,100元，通行如附圖一所示編號A、B部分，須砍除7棵蓮霧樹；系爭53
7、538地號土地均為一般農業區農牧用地，107年1月土地公告現值為每平方公尺1,500元，通行如附圖二所示編號
⑴、⑵部分，至多僅須砍除3棵蓮霧樹，兩相比較，顯然以通行如附圖二所示編號⑴、⑵部分損害較小。至於通行系爭
480地號土地，則須拆除圍牆及建物，與上開二方案相較，損害顯然較大。另同段472、475、477地號土地，為鄉村區乙種建築用地，107年1月土地公告現值為每平方公尺3,
300元，通行上開土地不僅途徑曲折，價值亦較高，且造成系爭477地號土地全部供作通行使用，將致其所有人受有極大之損失，則通行上開土地，自非損害最少之處所及方法。依上所述，本件堪認通行系爭537、538地號土地如附圖二所示編號⑴、⑵部分係對周圍地損害最少之處所及方法。
㈢、被上訴人備位請求以附圖二方案通行系爭537、538地號土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第767條第
1項及788條第1項分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。本件被上訴人就被告林江麟、林希賢所有系爭537、538地號土地如附圖二所示編號⑴、⑵部分有通行權存在，業據前述，衡以系爭481地號土地為鄉村區乙種建築用地，倘欲建築，須有6公尺之私設通路，有屏東縣政府105年12月28日屏府城管字第10583535400號函在卷可憑（見原審卷第101頁），則被上訴人主張在系爭537、538地號土地如附圖二所示編號⑴、⑵部分面積57.85、123.29平方公尺上，開設6公尺道路以供通行，亦堪謂係屬必要。又被告林江麟、林希賢之土地上，有其等所種植之作物，被上訴人依民法第767條第1項、第788條第1項前段規定，請求被告林江麟、林希賢將土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。
㈣、反訴原告請求反訴被告支付通行償金，有無理由？反訴原告主張：本件如認反訴被告請求通行其等之土地為有理由，依民法第787條第2項規定，其等得請求反訴被告自開始通行之日起至終止通行之日止，按當年申報地價年息百分之8支付償金等語。反訴被告則陳稱：上訴人主張按申報地價年息百分之8計算通行償金，伊無意見等語。查反訴被告得通行反訴原告之土地，已如上述，且反訴原告與反訴被告就關於通行償金按當年申報地價年息百分之8計算，亦無爭執，則反訴原告依民法第787條第2項規定，請求反訴被告自開始通行反訴原告林江麟系爭537地號土地如附圖二所示編號⑵部分面積57.85平方公尺及反訴原告林希賢所有系爭538地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積123.29平方公尺之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告林江麟、林希賢依通行面積（即各57.85及123.29平方公尺）乘以申報地價年息百分之8計算之償金，於法亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求㈠確認被上訴人對被上訴人林杰、林輝明所有坐落屏東縣○○鄉鎮○段○○○○號土地如附圖一所示編號A面積92.15平方公尺之土地有通行權存在；㈡上訴人林杰、林輝明應容忍被上訴人於前開通行範圍內之土地開設道路通行，並不得為任何妨礙原告通行之行為，為無理由。原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。又被上訴人於本院擴張請求㈠確認被上訴人對上訴人林杰、林輝明共有系爭48
7地號土地如附圖一所示編號B部分面積18.59平方公尺有通行權存在；㈡上訴人林杰、林輝明應將前項土地內之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。被上訴人備位之訴請求㈠確認被上訴人就被告林江麟所有系爭537地號土地如附圖二所示編號⑵部分面積57.85平方公尺及被告林希賢所有系爭538地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積12
3.29平方公尺有通行權存在。㈡被告林江麟、林希賢應分別將前項土地內之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。另反訴原告提起附條件反訴，請求反訴被告自開始通行反訴原告林江麟系爭537地號土地如附圖二所示編號⑵部分面積57.85平方公尺及反訴原告林希賢所有系爭538地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積123.29平方公尺之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告林江麟、林希賢依通行面積（即各57.85及123.29平方公尺）乘以申報地價年息百分之8計算之償金，亦為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為無理由，備位之訴及反訴均為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國108年8月8日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林婕妤法官程耀樑正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年8月8日
書記官應慧芳