裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第825號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第825號上訴人即被告 留連芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院100年度訴字第1957號，中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第4508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
留連芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重貳佰拾柒點柒毫克）沒收銷燬，其外包裝袋壹只沒收。
事實
一、留連芳前因偽造文書、賭博案件，分別經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第813號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於民國96年5月16日判決確定、經原審法院以94年度簡字第1611號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，於94年4月25日判決確定，嗣上開二罪刑經臺灣臺北地方法院以96年聲減字第1537號裁定減刑為有期徒刑1月又15日、1月，應執行有期徒刑2月確定，於96年8月30日易科罰金執行完畢；復因偽造文書、賭博案件，經原審法院以98年度簡字第1089號刑事簡易判決判有期徒刑3月、罰金新臺幣（下同）6,000元，經易服勞役以1,000元折算1日，並接續執行，嗣於99年2月1日罰金易服勞役執行完畢出監（以上於本案均構成累犯）。另因施用毒品案件，經原法院以97年度毒聲字第1933號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原法院以98年度毒聲字第268號裁定送強制戒治，於98年10月26日因認無繼續戒治必要而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年12月9日以98年度戒毒偵字第789號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放出所後之5年內，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年6月23日14時許，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場內，以將海洛因用水稀釋置入針筒後施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於100年6月24日11時50分許，在新北市○○區○○○路重新橋下遇警盤查時，即於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯行前，主動交出身上所持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重217.7毫克），自承施用第一級毒品犯行並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，經被告同意作為證據（本院卷第34頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（偵卷第29頁，原審卷第109頁反面），而被告經警採尿送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有該公司100年7月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等件在卷（偵卷第66至67頁）為憑，又扣案之白色粉末1包送驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗餘淨重217.7毫克），亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷（偵卷第57頁）足佐。綜上，足徵被告上揭自白與事實相符，應堪採信。因認本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。而上開所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測即謂之。查本件被告經查獲之經過，觀諸被告於警詢所稱：當警方盤查伊時，警方訊問伊有無攜帶違禁品時，伊答稱有，主動從伊的褲子左口袋內拿出一包毒品海洛因交給警方查扣，並自承施用海洛因之時間、地點及方式等情（偵卷第7頁反面），與員警於100年
6月24日製作之偵查報告所載：警方向前盤查時，留嫌神色緊張，警方察覺有異，經警方詢問是否有攜帶違禁品時，留嫌答稱有，並主動將長褲左口帶內拿出一包一級毒品海洛因交給警方查扣，並自承施用毒品等情（偵卷第6頁）互核相符，足見被告係於警察尚無任何事證知悉其有施用毒品犯嫌之前，即主動交出身上所持有之海洛因，應符合自首要件，被告既顯示悔改接受刑罰之意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
三、撤銷改判理由㈠原審調查後，對被告施用第一級毒品海洛因之犯行予以論罪
科刑，固屬的見。惟查：被告於原審即已持自首之意旨辯解（原審卷第61頁聲請狀），原審就此有利於被告之事項，未於判決理由論述是否減輕其刑，仍有未盡。原審判決既有上揭瑕疵，因認被告上訴意旨以其係自首為由，請求從輕量刑等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡
化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，及其犯後坦承犯行，且係主動向員警自首，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，因而量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分⒈扣案海洛因（驗餘淨重217.7毫克）屬第一級毒品，且係本
件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。
⒉上開扣案毒品之外包裝袋1只，係用於包裹毒品海洛因，防
其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係被告所有，且供本件施用海洛因之物，此據被告於原審審理時供明在卷（原審卷第10
7頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年4月19日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官劉嶽承法官王偉光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國101年4月19日