裁判字號：最高法院101年台上字第2286號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二二八六號上訴人 黃義和 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一○五九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第二一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃義和上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人於民國九十八年十月五日、同年十月二十九日、同年十一月七日，先後三次販賣第二級毒品安非他命予 凌新豐 。然並無自上訴人處查獲安非他命，亦無證人凌新豐施用毒品之尿液檢驗報告，如何證明確有交易客體之安非他命存在？且凌新豐是否取得安非他命而施用？亦待調查釐清，原審徒憑凌新豐之證述，即認定上訴人有販賣安非他命，有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決理由中既指凌新豐之警詢筆錄無證據能力（見原判決第十六、十七頁），復引用凌新豐之警詢筆錄為判決基礎（見原判決第六、十八頁），自屬違背法令。㈢、上訴人於第一審之辯護人曾以通訊監察書之監察理由僅記載「如附件」，質疑核發程序不合法，其譯文無證據能力等情，原判決未敘明不採之理由，有理由不備之違法。㈣、原審未調閱凌新豐之通訊監察卷宗，以查明凌新豐與上訴人上開交易之「通聯紀錄發話地」，是否與凌新豐所證相符？若不符，自足以動搖判決基礎，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、原判決引用凌新豐之警詢筆錄為判決依據，指其於九十八年十月二十九日向上訴人購買安非他命之後，「錢於一星期後我在他家再給他」（見偵查卷第十八頁背面），以此推算，凌新豐交付價款之時間應係九十八年十一月（上訴理由狀誤載為十月）六日，然細查通訊監察資料，當日並無凌新豐到上訴人住家之事，顯有證據上理由矛盾之違法云云。惟查原判決撤銷第一審有罪部分之判決，改判論處上訴人犯如其附表所示販賣第二級毒品均累犯各罪刑（共三罪，均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；原判決所引用之供述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力，得採為證據；通訊監察錄音，取得程序合法，有證據能力；上訴人及原審辯護人對通訊監察譯文之真實性不爭執，且該譯文與通話內容無誤，無再勘驗必要；凌新豐證稱上訴人販賣安非他命之詞，與上訴人供承雙方通話後並有二次見面之陳述、卷附通訊監察譯文等證據資料相符，足以佐證為真實；上訴人販賣安非他命之行為，具營利之意圖；凌新豐之證詞，何者可採，何者不可採；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決撤銷第一審判決之理由中，係指摘第一審關於凌新豐警詢中陳述具證據能力之論述尚有未當，並非指凌新豐警詢中之陳述無證據能力（見原判決第十六、十七頁），而依上開說明，既認凌新豐之供述證據有證據能力，原審採為判決基礎，尚無違誤。又上訴人與凌新豐通話後，雙方既確有見面交易毒品，或由凌新豐先自行前往約定地點拿取毒品，日後再交付價款，則彼等先前通話之「通聯紀錄發話地」在何處，不影響犯罪事實之認定，原審縱未查明，亦難指為違法。另凌新豐證述九十八年十月二十九日向上訴人購買、拿取安非他命之後，價款於一星期後始行交付等語，其所證交付價款時間，係概略之時日，非必即為同年十一月六日，且凌新豐可逕至上訴人住處付款，亦可以其他方式約定前往，尚難以凌新豐之通訊監察資料中，並無九十八年十一月六日前往上訴人住家之事，即否定彼等交易毒品之事。末查上訴人與凌新豐交易之毒品種類，既經凌新豐證稱係屬購買安非他命，而其證詞復有通訊監察譯文等證據資料佐證，足認真實可信，原判決據以認定彼等交易之客體為安非他命，要難指為理由不備。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十四日
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