裁判字號：臺灣高等法院105年勞上易字第2號民事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決105年度勞上易字第2號上訴人 王承祿 訴訟代理人 李德正 律師被上訴人 林晏孝 即訊達派報社訴訟代理人 張宸瑜 律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年10月27日臺灣臺北地方法院104年度北勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣玖萬壹仟陸佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔；關於反訴部分由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠上訴人本訴主張：伊自民國101年1月17日起受雇於被上訴人
，擔任派報、送貨等駕駛工作，平均工資每月為新臺幣（下同）2萬5,903元，換算日薪為863元，每月僅休假2日，被上訴人自始即未為伊辦理勞工保險，又無故不發給伊103年8月份之工資，經伊於103年9月23日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定，以存證信函終止兩造之勞動契約，伊自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定請求資遣費3萬4,738元（25,903元/2×979日/365日）；又伊於101年1月17日至103年9月23日受雇期間依法應休例假日及特別休假共194日，惟僅休假64日，於休假日工作共130日，伊亦得依勞基法第39條規定，請求休假日工作之加倍工資22萬4,380元（863元×130日×2）。爰依勞退條例第12條第1項、勞基法第39條規定，請求被上訴人給付上開金額共計25萬9,118元（34,738+224,380），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈡被上訴人則以：上訴人固自101年1月起為伊從事送貨業務，
雙方約定由伊提供車輛，上訴人則自臺北市社子地區之鐵快貨運行（登記名稱為長快物流股份有限公司）及內湖區之自由時報，接貨運送至鐵快貨運行宜蘭分部（此部分報酬為一次400元），並將自由時報送到宜蘭各派報點（此部分報酬為一次600元），惟上訴人無上、下班時間之限制，無須打卡，亦無任何職務報告事項及獎懲考績制度，僅係單純依完成之送貨工作按件計酬；且上訴人可自行任意找他人代理完成送貨工作或兼任其他工作，自有相當之自主性及獨立性，而無勞務之專屬性及從屬性，是兩造間非僱傭關係而為承攬關係，上訴人自不得向伊請求資遣費及休假日工作之工資等語置辯。
二、反訴部分：㈠被上訴人反訴主張：上訴人於103年7月3日凌晨駕駛伊所有
0000-YM號貨車（下稱甲車）送貨至宜蘭，因過失肇事，致車頭嚴重撞損而不堪使用，上訴人未行修復，伊乃將甲車出售他人，獲取殘值價金18萬元，惟該貨車斯時價值63萬元，伊因而受有減少價額之損失45萬元，再扣抵伊未給付上訴人103年8月份承攬報酬2萬5,400元，上訴人尚應賠償42萬4,600元；又伊於上開車輛撞毀後另提供如原判決附表所示之0000-YM號貨車（下稱乙車）予上訴人使用，詎上訴人於103年9月表示終止承攬契約不再合作送貨，卻未將乙車返還予伊，經伊於103年10月17日以律師函催告上訴人於文到7日內賠償損害及返還乙車，上訴人於同年月22日收受，惟迄未給付。爰依侵權行為及承攬之法律關係，請求上訴人給付42萬4,600元及自103年10月30日起算之法定遲延利息，並將乙車返還予被上訴人；如不能返還時，應給付被上訴人63萬元及自103年10月30日起算之法定遲延利息。
㈡上訴人則以：伊就甲車車禍撞損固有過失而應負賠償責任，
然被上訴人未經修復逕將該車出售他人後請求殘值差額賠償，尚有未合，應以回復原狀修復之金額為準。另伊於103年9月23日以存證信函終止兩造之勞動契約後，已將乙車鑰匙交付予被上訴人之受僱人即訴外人 張永豐 ，張永豐並允將乙車交還予被上訴人，伊並未侵占乙車云云置辯。
三、原審判決：㈠本訴部分：上訴人之訴駁回。
㈡反訴部份：
⒈上訴人應給付被上訴人42萬4,600元及自103年10月30日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息，⒉上訴人應將乙車返還予被上訴人；如不能返還時，應給付被
上訴人63萬元及自103年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人25萬9,118元（本院卷第53頁背面、
第93頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第27、39、54頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人自101年1月起至103年9月止為上訴人提供勞務，擔任派報、送貨等工作，運送工具由被上訴人提供。
㈡被上訴人對上訴人所提薪資資料（原證2）之真正，沒有意見（原審卷第88頁背面）。
㈢上訴人對被上訴人提出之103年3月至6月運送宜蘭出勤表（
被證6）、101年2月至103年7月費用發放明細（被證7）不爭執（原審卷第103至136頁、第139頁背面）。
㈣上訴人於103年7月3日因過失肇事致發生車禍，撞損被上訴
人所有之甲車，應負過失損害賠償責任（原審卷第98、202頁）。
㈤被上訴人於103年8月11日將甲車出售他人，獲取價金18萬元
，有中古汽車買賣合約書可稽（原審卷第71、143頁）。㈥甲車及乙車，同為2009年10月出廠，購買領牌使用（2009年
10月出廠）之同一廠牌型號之貨車，而乙車經被上訴人送請臺北市汽車商業同業公會鑑定結果，該車領牌後於103年7月間之正常行情車價約為63萬元，有該會104年5月26日（104）北市汽車商鑑字第1045號函可按（原審卷第180頁，下稱系爭鑑定函）。
㈦被上訴人於103年10月17日以律師函催告上訴人於文到7日內
賠償損害及返還車輛，上訴人於同年月22日收受，有該律師函及郵件回執可證（原審卷第45至48、140頁）。
㈧被上訴人以上訴人終止兩造間之承攬關係後，未歸還乙車，
對上訴人提出業務侵占之告訴，經臺灣新北地方法院檢察署以103年度偵字第30911號案件為不起訴處分（原審卷第50至
51、204至207頁，下稱系爭處分書），被上訴人已聲請再議。
五、上訴人本訴主張兩造間有僱傭關係之勞動契約，業經伊依法終止，被上訴人應給付資遣費及休假日工作之工資，上訴人則抗辯兩造間為承攬關係非僱傭關係，另反訴請求上訴人尚應返還伊所交付之車輛及賠償車損之價額等語。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年1月22日、4月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第27頁背面、第39、54頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人本訴請求被上訴人給付25萬9,118元有無理由？⒈兩造間之契約係屬僱傭之勞動契約抑或承攬契約？有無勞基
法之適用？①按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同，最高法院94年台上字第573號判決意旨可資參照。是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃僱傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另有同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（民法第484條第1項參照），具有勞務之專屬性，並因而有從屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成之結果為目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照），而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其告知義務（民法第496條參照），並無絕對服從關係存在。
②本件依兩造所不爭之103年3月至6月「運送宜蘭出勤表」
所示（原審卷第103至106頁），上訴人103年3月簽到出勤17天，103年4月簽到出勤7天，103年5月簽到出勤14天，103年6月簽到出勤10天（按出勤表運送人簽名欄為「王」即係上訴人簽到），其餘日數則係由第三人 游永昌 、 張天鐘 、 溫漢坤 、 高唐惟 等人簽到出勤。而證人即鐵快貨運行負責人 駱崇德 證稱「（問：長旺公司跟鐵快是何關係？）是同一家公司，我總共有三家公司，長旺股份有限公司、長快物流股份有限公司、鐵快興業股份有限公司。一般客戶稱我們是鐵快公司，之前我在鐵路局做鐵路快件，一般客戶都稱我們為鐵快，實際上這三家公司都是同一家公司，實際上都是由我在當負責人。」「（問：公司型態做什麼？）貨運業。」「我之前有壹個員工叫 何宜隆 ，說如果你們公司貨物載不下的話，他可以來幫我載。」「（問：何宜隆後來找誰來載？）我很少跟司機交談，我都是找何宜隆。」「我是把我們公司載不下貨物交給何宜隆處理，但何宜隆找誰來載我就不管了，反正我直接找何宜隆，司機也是何宜隆自己去處理。」「（問：你們跟這些幫你們載貨物的人費用如何計算？）他們幫我載去宜蘭集貨站，我一趟算給何宜隆1,100元，他如何跟司機算不干我的事情。」「（提示本院卷[即原審卷]第103頁出勤表並告以要旨，問：你有無看過？）這是我們公司的出勤表，是按照這個簽名來算趟數給他。裡面有我們的員工，我們的員工我們會處理，游永昌是我們的員工，王應該不是我們公司的。因為是會計審核完，再跟我講。出勤表下方有記載趟數乘1,100元的就不是我們公司的，是來幫忙載的。」「（問：司機如何控管？）我不管，我只點他們送趟的件數給他們。」「（問：萬一代跑的司機沒有來的話怎麼辦？）我們自己會開加班車，因為是何宜隆來拜託我讓他跑，我想不要讓員工那麼辛苦，如果何宜隆的司機沒有來，我就會請我自己的員工加班去跑車。」「（問：林晏孝即訊達派報社是臨時來代跑，為何他們的貨車上面會標示鐵快的名稱？）是何宜隆拜託我讓他掛，幫忙我打知名度。」等語（原審卷第217頁背面至218頁），足見上訴人至鐵快貨運行接貨載運至宜蘭，每月出勤多則17天，少則7天、10天或14天不等，並無一定日數或規律期間，全由上訴人自行決定是否到勤載運，如上訴人未到勤，則由鐵快貨運行由其所屬司機游永昌、張天鐘、溫漢坤、高唐惟等人加班簽到出勤，此觀之上開運送宜蘭出勤表下方僅上訴人簽到名義為日數乘以1,100元，其餘司機游永昌等人則僅有日數而無乘以1,100元即明。是被上訴人就承攬鐵快貨運行載運業務，雖曾指示上訴人載運，但上訴人仍有裁量權自行決定是否每日前往載運，而無任何監督管考之到勤標準，任由上訴人自由意思決定是否前往，如未到勤，則由鐵快貨運行人員加班載運，對上訴人僅不予計算按次之報酬，亦無任何懲處管制，堪認被上訴人對上訴人之勞務請求權，並無監督管理之權限，任由上訴人自行決定是否到勤，而無絕對服從之從屬關係，且得任意使第三人代服勞務，完成載運工作，亦無勞務請求之專屬性，而係俟完成載運工作之結果次數計算報酬（按鐵快貨運行給付被上訴人之報酬為1,100元，但因上訴人駕駛運送之貨車係由被上訴人提供，故被上訴人僅給付上訴人報酬400元），並非不計運送次數預期結果而按月給付報酬，揆諸前開說明，兩造間自非成立僱傭之勞動契約而係承攬契約，即無勞基法適用。
③上訴人另稱尚有載運自由時報之宜蘭線派報業務之勞動契
約云云。惟依上訴人所不爭之承攬報酬計算表所示（原審卷第107至132頁），均係按上訴人每月到勤次數，按次以600元計算報酬，核與證人 王立傑 結證「（我是）自行營業代送報紙。」「（問：你平常怎麼送報紙？）早上4、5點我去拿報紙去送，我跟派報社 林美琴 小姐拿報紙來送，送的範圍大概是台北市○○○路一帶，有時開車有時騎摩托車，大宗的我就開車，一般訂戶比較少我就騎摩托車去送。」「（問：有無幫被告公司送過報紙或貨物？）有。被告林晏孝即訊達派報社（即被上訴人）臨時通知我過去的，他們的司機沒有來或臨時突發狀況或司機休假，臨時通知我去載報紙。」「（問：你都載到哪裡去？）宜蘭，我習慣開自己的車子，沒有使用被告公司的車子。」「（問：費用如何算？）去宜蘭一趟來回900元。」「（問：
有無載其他貨物？）沒有，只有載過報紙。」「（問：平常一個月會去幾趟？）一個月會有4、5次。」「我們這種都是臨時的，都是以趟在算錢。」「（問：如果被告跟你說缺司機跑趟，你如果沒有空，可以不去嗎？沒有去的話，會有懲罰嗎？會不會須要賠償？）可以不去。不會。不會。」「（問：原告（即上訴人）沒有去的話，你會代跑？）對。」（原審卷第216至217頁），堪信上訴人從事之派報業務亦係著重在完成派報次數之結果為目的，且得任由他人代為派送，欠缺勞務請求之從屬性及專屬性，並非僱傭之勞動契約而係承攬契約自明。上訴人自不得僅以係被上訴人指示其從事凌晨派報及送貨工作之有關定作人指示事項，即謂係受被上訴人指揮監督而成立僱傭關係，其主張自不足採。
④上訴人雖聲稱證人王立傑並不知悉兩造間就運送業務約定
之內容，且其係以自己所有車輛執行運送義務，自不能比附援引云云。惟王立傑前揭證言係以其親身經歷為陳述，非不可信，而被上訴人雖有提供車輛予上訴人駕駛載運報紙、貨物，但此與定作人供給材料予承攬人加工，其性質相類似，自不影響本件承攬契約之成立，且兩造間欠缺勞務給付之從屬性及專屬性，業如前述，上訴人所言不足為採。
⑤上訴人另謂伊工作內容為運送貨物，運送之交通工具由被
上訴人指定提供，且未收取費用，運送之時間、路線均受被上訴人指揮，貨主給付之運送報酬亦係給付被上訴人，顯見上訴人係為被上訴人之目的而勞動，對於工作內容有從屬及指揮監督之關係，則兩造間屬僱傭關係，應有勞基法之適用云云。然上訴人是否前往鐵快貨運行接送貨物，可自行決定或另尋代理人，如有前往，則於鐵快貨運行之簽到簿簽到，被上訴人與鐵快貨運行每月依簽到簿結算報酬；若上訴人未前往，或未完成運送當天之貨物，由鐵快貨運行自行調配司機處理，被上訴人無須為任何處理。是被上訴人事前無從得知上訴人是否前往鐵快貨運行載貨，亦無從管理。又自由時報部分，如上訴人未送報或另尋代理人，被上訴人事前不會知情，係經報社通知後，方會另覓代理人，上訴人僅無權領取當日之工作報酬，不受被上訴人任何懲處等節，已如前述，且兩造間係依完成之工作論件計酬，並無底薪之約定，且無上班地點、上下班限制、任何職務報告事項及獎懲制度，亦不受禁止兼職之限制，即兩造間不存在人格從屬性；另上訴人可自行任意找他人代理完成工作，且就完成之工作具相當獨立性。益證兩造為承攬關係非僱傭關係，所辯洵無足取。
⑥至於勞基法第2條第4項、第23條第1項雖有所謂工資按件
計酬情形，但係指於具有勞務請求之從屬性及專屬性之僱傭勞動契約下，所約定工資係採按件計酬情形而言，並非謂凡其他有按件計酬情形之勞務供給契約均屬勞基法所規定之勞動契約，併予指明。
⒉上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣
費3萬4,729元，及依勞基法第39條規定請求被上訴人給付休假日工作之加倍工資22萬4,380元，有無理由？查本件兩造之勞務供給契約並非僱傭之勞動契約，而係承攬契約，並無勞基法適用，如前所述。則上訴人主張於103年9月23日終止契約而離職，以103年3月至8月總薪資計算，平均月工資為2萬5,903元、日薪為863元，則依勞退條例第12條第1項規定，上訴人得請求被上訴人給付資遣費3萬4,738元，以及伊每月僅休2日，於101年1月17日至103年9月23日期間，依勞基法第36條、第37條、第38條第1款及勞基法施行細則第23條規定，上訴人應放假日及特別休假日共計194日，惟僅休假64日，自得依勞基法第39條規定請求被上訴人給付加倍工資22萬4,380元云云，即屬無據，不為准許。
㈡被上訴人反訴請求上訴人應賠償車損之價額及返還伊所交付
之車輛，有無理由？⒈上訴人就甲車毀損應賠償之金額若干？
①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。又「損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用，為本院向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第196條請求賠償，對賠償義務人無何影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由。」（最高法院87年度台上第803號判決意旨可資參照）。
②查上訴人於上揭時地，因駕駛過失致肇車禍，撞損被上訴
人所有之甲車，為上訴人所不爭（原審卷第98、202頁），並經原審向宜蘭縣政府警察局調取甲車車禍之肇事資料及現場照片可按（原審卷第153至173頁），堪認真實。而甲車車頭受損嚴重，兩造就修復賠償金額發生爭執，上訴人遲未修復，且車頭受損嚴重，修復有重大困難，被上訴人將甲車以殘值出售，獲取價金18萬元，有被上訴人提出而為上訴人所不爭之中古汽車買賣合約書可憑（原審卷第
71、143頁），而甲車係0000年10月出廠，與後述之乙車均屬被上訴人同時購買領牌使用之同一廠牌型號之貨車，已據上訴人所不爭，被上訴人自稱修復費用為48至52萬元（本院卷第94頁背面），斟酌乙車殘值18萬元及系爭鑑定函鑑估如未發生車禍時之乙車時價約63萬元，則甲車修車費自不應逾45萬元（63萬-18萬），且該修車費以必要費用為元為當（例如︰修理材料以新品換舊品，應予折舊），得以修復費用為估定之標準，此有最高法院77年度第9次民事庭會議決議可資參照。惟兩造言詞辯論終結前並未就甲車為修繕亦無修繕費相關單據得以憑考，本院審酌一切情況，依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定關於修車費用之工資與材料應分離各論，工資部分以8萬元為度，餘為零件費用，本件甲車為00年10月出廠，被上訴人修復所需之花費，其中材料部分37萬元（45萬-8萬）以新換舊，應扣除按汽車使用年限計算折舊後之費用為限，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6款規定，固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以月計。甲車自出廠至本件事故時之使用年數為4年10月。依行政院公布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，運輸用車耐用年數為4年，依定率遞減法每年應折舊千分之438，超過4年後殘值為原車價之10％，不予繼續折舊，是以甲車之修復費用其中零件37萬元部分，扣除折舊金額後為3萬7,000元（370,000x10%），加上工資8萬元、共11萬7,000元，屬必要之修理費用，逾此則非有理。又被上訴人自承尚未給付上訴人103年8月份承攬報酬2萬5,400元，為上訴人所不爭，主張應予扣抵，從而上訴人尚應賠償被上訴人9萬1,600元（117,000-25,400），即為可採。
③被上訴人固以系爭鑑定函謂甲車之減損價額為45萬元（63
萬-18萬），上訴人應賠償45萬元云云，惟系爭鑑定函係以同年份同型之乙車未發生車禍之時價為鑑估，並未就甲車車禍即時修復後之行情價為評核，自無法比對車禍前與車禍後之市場價格落差為何，系爭鑑定函自不足為甲車交易價格減損之依據，亦非修車費用之憑單，該鑑定函尚難為甲車損害之有利憑證。
④上訴人主張甲車損害程度及修復費用應由被上訴人負舉證
責任，被上訴人逕自提出甲車於事故時價值之系爭鑑定函，尚有不足，上訴人否認系爭鑑定函證據能力云云，固非無見，惟甲車無修繕單據可考，如無車禍，時價為63萬元，審酌其修復必要費及折舊扣除，認定修復費為9萬1,600元，並非45萬元，如前所述，上訴人所辯非可全採。
⒉上訴人是否已返還乙車？如未返還，被上訴人請求上訴人給
付63萬元，有無理由？①查，本件承攬係由被上訴人提供車輛交付予上訴人從事載
貨業務，上訴人因而負有保管車輛義務，其性質上係兼有承攬與民法第589條第1項寄託之混合契約。兩造承攬契約既經終止，被上訴人自得依民法第597條規定隨時請求返還寄託物。上訴人雖抗辯伊已將乙車交還予被上訴人之受僱人張永豐，並未侵占云云，惟被上訴人曾對上訴人就乙車提起刑事侵占告訴，經檢察官為不起訴處分，有系爭處分書可稽（原審卷第204至207頁），惟該案證人張永豐於偵查中證稱：伊與上訴人之前一起幫被上訴人工作，負責開車到自由時報拿報紙後，再前往被上訴人指定之地點送報紙，送報車是由被上訴人提供予渠等使用，送完報紙後，不用開回公司，只要停放在固定位置即可，伊記得當天上午3、4時許，上訴人打電話給伊，請伊等他，當天上午5時許，上訴人駕駛乙車到伊平常停車的新北市○○區○○路附近找伊，上訴人表示不想做了，不想親自將車開回公司，要將車停放在這裡，請公司自己來牽車，上訴人還請伊開該車載上訴人回林口，伊因為雙方是同事，所以駕駛上揭車輛搭載上訴人回林口，然後再將車開回新北市○○區○○路○○○號附近停放，車鑰匙則是放在後車廂門縫裡的凹槽內，車子停好後，伊有打電話給老闆娘林美琴，然後伊就去上班，當晚10時50分許，伊回到上址時，還有看見上開車停在該處，之後伊開自己的車去內湖接報，同日約晚間11時許，老闆娘打電話給伊，說沒有看見車子，問伊車子在哪裡，伊有告訴老闆娘車子停放位置，後來隔天上午4時許，老闆娘打電話給伊說車子不見了，伊馬上打電話請警察協尋上開車輛，但沒有找到等語（原審卷第205頁），足認上訴人雖有委託張永豐將乙車轉交予被上訴人，但張永豐未及轉交，旋即失竊，上訴人雖謂張永豐係被上訴人之受僱人而有代為受領之權云云，為被上訴人所否認，上訴人並未證明張永豐如何有代被上訴人受領權限，其空言徒以張永豐係被上訴人之受僱人，即謂已由被上訴人受領云云，自不足採。而依張永豐證述之客觀情狀，張永豐乃係受上訴人委託代為返還車輛，自屬上訴人之代理人，乙車未交付被上訴人應可認定，上訴人自應負還車之責。而乙車於103年7月間之正常行情車價約為63萬元，如前述，從而，被上訴人請求上訴人返還乙車，如不能返還時，應給付被上訴人63萬元，自屬有據。
②上訴人主張系爭鑑定函就該貨車有無影響車價之資訊均未
記載，亦未說明鑑定方法，上訴人否認其真實性，被上訴人應就該貨車之時價負舉證責任云云。惟乙車尚未尋獲，無法實車鑑價，故系爭鑑定函依一般常情為核估，自無不合，系爭鑑定函尚非不可信。
六、綜上所述，上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費3萬4,738元及依勞基法第39條規定，請求休假日工作之加倍工資22萬4,380元，合計25萬9,118元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人依侵權行為規定及本件承攬、寄託混合契約之約定，請求①上訴人給付9萬1,600元，及自103年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，②請求上訴人應將乙車交還予被上訴人；如不能返還時，應給付被上訴人63萬元及自103年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由應駁回。從而原審就上開不應准許部分（逾9萬1,600元本息部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人本訴之請求及被上訴人反訴請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年10月12日
勞工法庭
審判長法官陳麗芬
法官許炎灶法官周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年10月12日
書記官劉文珠