裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1441號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1441號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳職選任辯護人張智宏律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度重訴字第2號中華民國101年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳職明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之土造槍枝，仍於民國100年10月間某日，在苗栗縣南庄鄉東河村大窩山電桿（編號114、左25左3右6）旁之工寮內，未經其同居人 風美蓁 之胞兄即賽夏族原住民 風英山 同意，自該工寮床下取出風英山所有之2支土造長槍（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、小鋼珠及鉛彈各1袋、鋼珠及鉛彈1袋、火藥1罐及6mm鋼珠及鉛彈4罐、火藥杓2枝、發令彈10個、通槍條1支等物，並放置於其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車車廂內而持有之，欲供打獵使用。嗣於101年1月12日17時30分許，為警在停放於上開電桿旁空地之車牌號碼00-0000號自小客車車廂內查獲，並扣得上開土造長槍2枝、4mm小鋼珠及鉛彈各1袋、鋼珠及鉛彈1袋、火藥1罐及6mm鋼珠及鉛彈4罐、火藥杓2枝、發令彈10個、通槍條1支等物。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之土造長槍等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑定書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。
二、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣押物品清單1紙，均屬審判外之陳述，被告及其辯護人知悉其情，而未於言詞辯論前聲明異議，經本院審酌前開筆錄為警員現場製作，經被告簽名確認，並非違法取得，自屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
三、扣案前開土造長槍2枝、4mm小鋼珠及鉛彈各1袋、鋼珠及鉛彈1袋、火藥1罐及6mm鋼珠及鉛彈4罐、火藥杓2枝、發令彈10個、通槍條1支等物為現實存在之證物，照片24張則為電子科技設備運作所留存之影像紀錄，均屬非供述證據，不受傳聞法則之拘束，經核亦無違法取得之情形，均具有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之傳聞證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳職（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時，對持有上開土造長槍2枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）等物均坦承不諱（見原審卷第78、79頁、本院卷第60頁背面），核與證人風英山、 風美招 於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第54至69頁），復有自願搜索同意書、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場查獲暨槍枝照片24張（見臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第540號偵查卷第18至21、23至24、27至32、35至44頁）附卷可稽，並有土造長槍2枝、4mm小鋼珠及鉛彈各1袋、6mm鋼珠及小鋼珠4盒、鋼珠及鉛彈1包、火藥杓2枝、發令彈10個、通槍條1支等物扣案可佐。又上開土造長槍及鋼珠、鉛彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果：「一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力。（如照片一～四）二、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力。（如照片五～八）」，此有內政部警政署刑事警察局101年2月7日刑鑑字第1010007481號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見101年度偵字第540號偵查卷第48至49頁），另上開扣案之4mm小鋼珠及鉛彈各1袋、6mm鋼珠及小鋼珠4盒、鋼珠及鉛彈1包，經鑑驗結果：「一、4mm小鋼珠1包（如照片一），認均係金屬彈丸。二、鉛彈1包（如照片二），認均係金屬彈丸。三、6mm鋼珠及小鋼珠4盒（如照片三），認均係金屬彈丸。四、鋼珠及鉛彈1包（如照片四），認均係金屬彈丸」，此有內政部警政署刑事警察局101年6月11日刑鑑字第1010062109號槍彈鑑定書1份在卷可佐（見原審審理卷第50至51頁）。綜上，被告於審理中之自白與事實相符，本案事證明確，被告未經許可持有具殺傷力土造長槍之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續
，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決可資參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之土造長槍罪。
㈡又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決亦可參照）。準此，被告以一持有行為，同時、地持有具殺傷力之土造長槍2枝，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。
㈢又公訴意旨雖以被告明知土造長槍係為槍砲彈藥刀械管制條
例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得加以製造，竟基於製造槍枝之犯意，於100年10月初，在不詳地點之五金行購入槍管等材料後，在苗栗縣南庄鄉東河村大窩山電桿（編號114、左25左3右6）旁之工寮，自行組裝完成具殺傷力之土造長槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造槍枝罪嫌。惟查：
⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年台上字第2857號判決意旨參照）。
⒉本件被告固坦承於上開時、地持有槍枝及彈藥，惟於審理中
供稱：「頭份警察局去逮捕我，警察說要我承擔這個槍是我自己做的，自己組裝的，這樣也是原住民的槍枝，沒有法律問題……，警官要我這個講的所以我才講說槍枝是我做的，結果是與事實不符合。」、「因為他（指警員）說到地檢署就可以百分之一百交保，我是聽信他這麼講的。」、「我沒有改造，我也不懂。」、「槍枝不是我的」等語（見原審卷第70、74、76頁）；且證人風英山於原審審理中證述：警方查獲之長槍及小鋼珠、鉛彈、火藥杓、通槍條、發令彈是我父親留下的，兩枝槍及一些火藥，都是我的，有的是以前留下來，有的是我的，沒有看過被告陳職組裝過土造長槍，被告沒有買白鐵槍管請我幫他組裝，兩把槍沒有重新組裝過等語（見原審卷第55頁背面、58頁背面、59頁），上開被告之供述及證人風英山之證詞，與本件起訴書所載之起訴事實並不相符。
⒊又證人即查獲之警員 戴聖榮 於本院審理中具結證稱：「（這
個案子你查獲的？）是的」、「（當時被告如何說這兩把槍枝來源？）我記得我是做筆錄時才問他」、「（當場被告如何說？）當時他是說是他同居人（即風美蓁）的親戚交給他，好像是父親留下來的，我印象中是這樣」、「（做警詢筆錄時他如何說？）他好像不想把槍牽拖到其他人，所以他做筆錄時所言如警詢筆錄上所記載」、「（你製作筆錄時，在場兩位證人也有做筆錄嗎？）他們都是筆錄製作人。我是詢問人，然後紀錄是證人 傅紹奕 。第二次是我詢問，證人 謝明炎 紀錄。第三次也是我詢問」、「查獲槍枝時，幾乎都是我跟被告交談，最初被告說槍枝是他同居人父親留下來的。我跟被告說做筆錄的時候他如何回答是他自己的自由意識。他說他不想再連累別人。根據這點我們才做第三次筆錄。偵查隊看卷也認為有必要做第3次筆錄」等語（見本院卷第55、
56、58頁）；另證人謝明炎警員於本院審理中具結證稱：「（查獲當時你們在場？）是的」、「（查獲情形是否如剛才證人戴聖榮所言？）是的」、「（查獲時被告是否有說槍枝是他同居人的父親留下來的？）當時有這麼說」等語（見本院卷第57頁背面、58頁），則證人即查獲之警員戴聖榮、謝明炎、傅紹奕雖於本院審理中均另證稱：並未要求被告承擔槍枝是他自己組裝做的，且未說是原住民沒有法律問題等語，惟被告於查獲後未製作警詢筆錄前，既已先向證人即警員戴聖榮、謝明炎表示扣案之槍枝係其同居人風美蓁之父親留下來，係因不想牽拖連累第三人，始於製作警詢筆錄時承認該槍枝係其所組裝作成，是被告於警詢、偵查中之自白顯與事實不符。
⒋又上開扣案之土造長槍2支（槍枝編號各為0000000000、00
00000000號），經本院審理中當庭勘驗結果：1支外觀上係暗紅色，槍管靠近槍座部分係不銹鋼，中段槍管係鐵製，最上端槍管亦係鐵製，惟有生鏽；另1支長槍外觀上係咖啡色，槍管顏色比較一致，惟中間槍管部分有部分生鏽，此有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第54頁背面），然上開扣案之土造長槍2支縱有不同之材質或部分生鏽，亦無法判斷有經重新組裝之事實，更無法證明被告有就該扣案之土造長槍2支為組裝或改造之行為。
⒌從而，依公訴人所提出之證據，僅被告於警、偵訊中之自白
，復查無其他製造土造長槍之器具，尚難證明被告有更換、組裝等製造或改裝槍枝行為，使原不具殺傷力之槍枝，改造成具有殺傷力之程度，則本於罪疑唯輕原則，此部分應為有利被告之認定。是公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造槍枝罪，容有未洽，本案被告應僅犯非法持有土造長槍罪，且起訴事實已包括未經許可持有殺傷力槍枝部分，爰依法變更起訴法條。
㈣又被告雖無視法令禁制，仍私自持有上開土造長槍2支，對
社會治安及他人生命、身體、自由、財產等法益，均已造成威脅，實屬不當；惟被告前無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且其犯後清楚交代持有槍彈之來源，於原審審理中亦為認罪之答辯：「那一天會拿出去是好奇」、「之前沒有拿出去過」、「因當過兵，好奇」、「當時是純粹好奇」等語（見原審卷第72頁、74頁背面、78頁），顯見被告僅因一時好奇，不諳法令，而涉犯本罪，又被告於持有期間並未以前開槍械犯罪或加害他人之情形，足徵其犯罪情節尚屬輕微；再參照大法官會議釋字第669號解釋所涵攝之意旨以觀，在兼顧實質正義下，即使槍砲彈藥刀械管制條例同條項犯罪所規範之處罰，亦非不得參酌行為人犯罪情節之輕重，及具體考量行為人違法行為之惡害程度，而對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，予以為適當之處刑。是本件被告之持有槍枝之犯罪情狀，既尚屬輕微，被告並已認罪，坦然面對司法，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款等規定，並審酌被告並無前科，犯後坦承犯行、態度良好，認已具相當悔意，另斟酌被告為家中經濟支柱之唯一來源，尚有高齡92歲之年邁母親及就讀小學之雙胞胎子女需撫養（見原審卷第16至18頁戶籍謄本及第20頁戶籍謄本）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣（下同）10萬元，就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。並說明被告前未受有有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告一時思慮不周，致罹刑章，且犯後坦承犯行，深表悔意，態度尚佳，俱如前述，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款，諭知被告應向苗栗縣政府公庫支付10萬元，以示懲儆。另說明沒收部分：惟按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院71年台上字第754號判例意旨參照）。本件被告持有之土造長槍雖屬違禁物，但係原所有人即賽夏族原住民風英山經允准持有供其生活狩獵、祭祀之用，有戶籍謄本乙份可佐（見原審卷第19頁），並非未受允准亦無正當理由持有，依照上開說明自不在沒收之列。另扣案小鋼珠及鉛彈各1袋、鋼珠及鉛彈1袋、火藥1罐及6mm鋼珠及鉛彈4罐、火藥杓2枝、發令彈10個、通槍條1支等物，亦係賽夏族原住民風英山所有，非屬被告所有，爰不另為沒收之宣告等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、又㈠檢察官上訴意旨略謂：被告係涉販槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝，且原審依刑法第59條酌減其刑，並量處1年8月併科罰金10萬，緩刑4年，並向苗栗縣政府公庫支付10萬，量刑亦有未合。㈡被告上訴之意旨謂：原審諭知支付公庫10萬元部分過高云云。然查：㈠依公訴人所提出之證據，僅被告於警、偵查中之自白，而依上開證人風英山、戴聖榮、謝明炎、傅紹奕分別於原審、本院審理中之證詞可知，被告於警詢、偵查中之自白顯與事實不符，已如前述，復查無其他製造土造長槍之器具，尚難證明被告有更換、組裝等製造或改裝槍枝行為，使原不具殺傷力之槍枝，改造成具有殺傷力之程度，則本於罪疑唯輕原則，此部分應為有利被告之認定，本案被告應僅犯非法持有土造長槍罪；且被告上開持有槍枝之犯罪情狀，尚屬輕微，被告並已認罪，坦然面對司法，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，原審依刑法第59條規定減輕其刑，並無不合，亦如前述，是檢察官此部分之上訴，均無理由。㈡又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官及被告就原審上開量刑及諭知緩刑、支付公庫10萬元部分上訴均無理由。綜上所述，檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。