臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第28號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第28號

上訴人

即被告 楊俊勳

選任辯護人 孫安妮 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第54號，中華民國113年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第20092號、113年度偵字第1473號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、楊俊勳知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，依法不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列行為：

　㈠楊俊勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2、4所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，於民國112年8月15日20時55分許至21時25分許，透過上述手機與 瞿孝明 聯繫毒品交易事宜，嗣於同日21時25分許，在其位於高雄市○○區○○路000巷000號住處大樓地下室，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予瞿孝明並當場交付之，瞿孝明則交付現金1,000元及價值1000元之14萬星城遊戲幣予楊俊勳，以抵償該次毒品交易價金，而完成交易。

㈡楊俊勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2、4所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，復於112年8月24日22時11分許至22時27分許，透過上述手機與瞿孝明聯繫毒品交易事宜，嗣於同日22時30分許，在其前揭住處大樓地下室以2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予瞿孝明，瞿孝明嗣於同年月27日21時59分許，至前揭地點交付現金2,000元予楊俊勳，而完成交易。

㈢楊俊勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，又以其所有如附表編號2、4所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，於112年8月27日21時37分許至21時57分許，透過上述手機與瞿孝明聯繫毒品交易事宜，嗣於同日21時59分許，在其前揭住處大樓地下室以1,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予瞿孝明，瞿孝明並當場交付現金1,000元予楊俊勳，而完成交易。

二、嗣警於112年9月11日8時1分許，持搜索票至楊俊勳前揭住處內執行搜索，扣得如附表二編號1至11所示之物，始查悉上情。　　

　　理　由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。上訴人即被告楊俊勳（下稱被告）及其辯護人雖爭執證人瞿孝明警詢時所為陳述之證據能力（本院卷第90頁），證人瞿孝明於本院審理時，與其警詢所為之陳述關於上開事實一㈠㈡㈢所示之時、地交付甲基安非他命時是否有交易對價之供述有所歧異（本院卷第121至123頁），惟本院審酌證人瞿孝明警詢所為之陳述較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，且依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告之壓力，而為虛偽不實陳述之疑慮，佐以證人瞿孝明之警詢筆錄，所載內容均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，且筆錄內容復經證人瞿孝明閱覽完畢後簽名及按捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述，或違反法定程序之情形，堪認證人瞿孝明於本院審理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可信之特別情況。再參以證人瞿孝明與被告間交易甲基安非他命過程情節，屬我國明令禁止之違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為週知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，證人瞿孝明既於上開事實一㈠㈡㈢所示之時、地自被告各取得甲基安非他命1小包而其與被告又無何仇隙，自無可能會有藉端誣陷之理，故認其於警詢時就前揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用上開證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所必要者。認證人瞿孝明於警詢中所為之陳述，應具有證據能力。

二、本判決其餘引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（本院卷第87至93頁），審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

貳、實體上認定之理由　　

一、訊據被告固坦承其綽號為「 老五 」曾於事實欄一㈠至㈢所載之時間、地點，均有交付甲基安非他命予瞿孝明，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我只是轉讓甲基安非他命給瞿孝明，沒有販賣毒品給他云云。

二、然查：

㈠被告於事實欄一㈠至㈢所載之時間、地點交付甲基安非他命各1包予瞿孝明（綽號 胖子 ）等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承在卷，核與證人瞿孝明及與瞿孝明一同出資購毒者即證人 林彥隆 分別於警詢及偵查證述之情節相符，並有監視器畫面擷圖、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與瞿孝明之通訊監察譯文、瞿孝明、林彥隆之尿液檢驗報告等在卷可稽，且有如附表二編號1至11所示之物扣案可佐，此部分事實，堪予認定。

㈡證人瞿孝明於警詢及偵查中均證稱：我認識被告，我都稱呼他「老五」。我騎乘車牌號碼000-000重型機車，於事實欄一、㈠所載之時間、地點，以2,000元向被告購買甲基安非他命1小包，當時林彥隆在高雄市左營區翠華路601巷及城峰路口等我，這次交易是給被告星城遊戲幣，其中1,000元是14萬的星城遊戲幣；我於事實欄一㈡所載之時間、地點，以2,000元向被告購買甲基安非他命1小包，但這次我身上沒有錢先欠款，我在下次購買甲基安非他命即事實欄一㈢所載之時間、地點，再將欠款2,000元一起給被告，當時是順便另以1,000元再向被告購買甲基安非他命1小包，我將這次交易的1,000元是塞在被告機車腳踏墊下方，我跟林彥隆都有在施用甲基安非他命，所以我們會一起出資購買毒品，我買到毒品之後，會跟林彥隆一起在位於高雄市○○區○○○路00○0號2樓之公司宿舍裡施用。事實欄一㈠這次交易是我先出錢，林彥隆好像沒有給我，但我有跟他說要出一半的錢讓他欠等語（偵一卷第91、95至97、99、380、455頁）。另證人林彥隆於警詢及偵查亦均證稱：我和瞿孝明於事實欄一㈠所載之時間，各自騎乘車牌號碼000-000重型機車、車牌號碼000-000重型機車至事實欄一㈠所載之地點，瞿孝明帶我到左營區翠華路601巷與城峰路口等，他騎乘機車下去國宅地下室買甲基安非他命，大概10幾分鐘後他就從地下室上來，我們就一起騎到位於自由三路上之公司2樓施用，瞿孝明跟我說他是跟綽號「老五」之人購買毒品，我不清楚他這次購買毒品的價錢，我只知道我要給他1,000元，但我還沒有給他錢等語（偵一卷第81、373頁）相符。再參以被告於警詢及偵查均自承：大家都稱呼我「老五」，我於事實欄一㈠所載之時間、地點，有交付價值2,000元的甲基安非他命予瞿孝明，但他沒給我2,000元；我和瞿孝明於事實欄一㈡所載之時間、地點，有交易2,000元的毒品甲基安非他命，瞿孝明說用欠的，下次再給我，他們都說要買2000元，我東西（甲基安非他命）都是隨便包，但是給我吃的東西就好；我和瞿孝明於事實欄一㈢所載之時間、地點，有交付1,000元的毒品甲基安非他命，因為我跟瞿孝明是好朋友，只要他有來找我並開口，我都會給他，他有錢就會貼給我一點或用星城遊戲幣給我等語（偵一卷第16、19、397、399頁），足證被告確有於事實欄一、㈠至㈢所載時間、地點交付甲基安非他命予瞿孝明，並分別自瞿孝明處取得2000元（其中1000元係之14萬元星城遊戲幣）、現金2,000元、1,000元之事實，已甚明確。

㈢被告於本院雖辯稱:甲基安非他命都是贈與給他（瞿孝明）的，他在我被起訴的3次時間，都是他來我的住處地下室，我拿的2000元、相當2000元的遊戲幣、1000元，都是他還我的錢，因他曾欠當舖2萬多元是我幫他還的云云（見本院卷第134頁）。

①被告於112年8月15日交易甲基安非他命部分:

　證人瞿孝明於本院審理時固證稱:那時候因為我有跟當舖借2萬多元，被告就拿錢叫我把那2萬多元還掉，不要讓利息一直滾，有一次我拿錢還他，我問他有沒有（甲基安非他命），所以後來我拿錢還他，他就拿一點點（甲基安非他命）給我，我問他要不要錢，他也沒有回答我，『就說隨便』，被告借我的錢我已經還清了，當時還有玩遊戲，有時候會用遊戲幣轉給被告，我有跟被告討要安非他命，他會拿一點點給我，我有問他要不要錢，『他都說隨便』，但被告後來沒有跟我拿錢等語（見本院卷第121頁），惟又證稱:（你於112年8月15日既然是去還錢，為何沒有見到被告，又為什麼把錢放在車子上？而且監視器也有拍到你們兩個人一起？）我去的時候，被告還沒有下來，我先放著，他下來的時候拿東西（甲基安非他命）給我，我跟他說我還他的錢放在車子上。（那次有給被告星城遊戲幣？）有。（為何要轉星城遊戲幣給被告？因遊戲幣可以換錢，而我欠被告2萬元，我現金不夠，就拿遊戲幣抵債等語（見本院卷第122頁）。由上開證人瞿孝明對被告與其於112年8月15日交付甲基安非他命時雖稱是因曾向被告借款始交付現款及遊戲幣抵債云云。惟瞿孝明若要清償被告借款，則何需將欠款事先將其中1000元事先置放在被告車上且其中1000元則以星城遊戲幣相抵之理？況證人瞿孝明上開所證核與其及證人林彥隆於警、偵訊證述該次交易之情節不符，故證人瞿孝明於本院改稱該次（112年8月15日）2000元之款項是要還被告借款云云，應非可信。況證人瞿孝明於本院審理時，亦證稱:並無證據證明有欠被告2萬元等語（見本院卷第124頁），並證稱:當時跟被告都是用講的，沒立字據也沒有講到利息等語（同上頁）。復參以證人瞿孝明上開證述:他會拿一點點（甲基安非他命）給我，當我有問他要不要錢時，他都說隨便等語，業如前述，益見被告當時提供甲基安非他命予瞿孝明時，並非全然不要求對價。另證人林彥隆雖於原審證稱:112年8月15日晚上陪瞿孝明去翠華路那裡是要還錢，還錢對象及要還多少錢他都沒有跟我說，應該是2至3000，我在樓上等他等語（原審卷第276至277頁），亦核與其於偵訊證述:（112年8月15日晚上9點25分許，你有跟瞿孝明各騎一台機車，到左營區翠華路601巷跟城峰路口，你在那邊等，瞿孝明下去國宅地下室，去找楊俊勳，就是「老五」，購買安非他命？）是，價錢部分我不清楚，我只知道我要給瞿孝明1000元等語（偵一卷第373頁），已不相符。況證人林彥隆該次並未目睹被告與瞿孝明交付毒品甲基安非他命之情節，故證林彥隆於原審之證述，自難作為有利被告之認定。

②被告於112年8月24日及27日交易甲基安非他命部分:　

　被告復於112年8月24日22時及8月27日先後2次均以現金與瞿孝明交易甲基安非他命之事實，業據證人瞿孝明於警、偵訊證述明確，而被告於警詢已供承:（提示監視器畫面C10至C14供你觀看，瞿孝明（綽號胖子）於112年08月24日22時30分騎乘620-KFQ號重機車，至你住處地下室，瞿孝明下車走往你旁邊，隨後你拿毒品給瞿孝明，進行毒品交易，交易完後你們各自騎乘機車離開，你做何解釋？）我承認，他說用欠的，下次再給我等語（偵一卷第19頁），並供承:（提示監視器畫面C15至C22供你觀看，瞿孝明於112年08月27日21時59分04秒騎乘620-KFQ號重機車，至你住處地下室，瞿孝明機車一到，你便拿一帶黑色塑膠袋放置於（瞿孝明）機車後方籃子，隨後你拿毒品給林彥隆（應為瞿孝明），進行毒品交易，交易完後瞿孝明（綽號胖子)便騎乘機車離開，你做何解釋？）我有拿毒品給他，但是他沒有給我錢，我都讓他欠，下次用肉品給我，因為他要幫忙倒垃圾等語（偵一卷第20頁），足見被告於上開2次時、地交付甲基安非他命予瞿孝明，均有交易之對價關係甚為明確。

③綜上，被告所辯上開3次交付甲基安非他命予瞿孝明均無對價關係，均不可採。

㈣又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。依本案卷內事證，尚無法知悉被告販賣予瞿孝明之甲基安非他命數量若干，而無從得知被告之實際獲利金額，然其既為有償交易，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判風險之理，堪認被告就事實欄一㈠至㈢所載之販賣第二級毒品犯行確有營利意圖無訛。

㈤綜上所述，被告前揭辯詞，均不足採信。本件被告於事實欄一㈠至㈢所載之販賣第二級毒品犯行，事證明確，犯行洵堪認定。　

三、核被告犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以98年度訴字第1752號、99年度訴字第90號判決判處販賣第二級毒品罪部分有期徒刑4年2月，共2罪、3年10月，共3罪、有期徒刑4年；轉讓禁藥罪部分有期徒刑6月，共3罪，應執行有期徒刑13年，被告與檢察官均不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第1369號、第1371號判決維持原審所處之有期徒刑及應執行刑確定；又因施用第二級毒品案件，經高雄地院以99年度審簡字第1708號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經本院以100年度聲字第722號就上開各罪裁定應執行有期徒刑12年10月確定，與另案接續執行有期徒刑4月後，於109年1月3日縮短刑期假釋付保護管束出監，112年7月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表。檢察官於本院審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯（本院卷第135頁），復經本院就上開前案紀錄表踐行調查程序，被告及其辯護人對於該證據資料所載內容均不爭執，自得作為是否論以累犯及加重其刑之裁判基礎。本院認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案112年7月13日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢後約1月許，即再犯罪質相同之販賣第二級毒品犯行，顯見其未因前案執行完畢而知所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，縱依累犯規定加重其刑，亦無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛情形，爰就被告所犯販賣第二級毒品均依累犯規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。

參、上訴駁回之理由:　　

　　原審認被告罪證明確，並審酌被告所犯3次販賣第二級毒品罪之犯罪動機、手段、目的及罪質相近，各罪之犯罪時間密接，且販賣之對象為1人，考量其所犯之罪侵害之法益類型、強度、反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益，暨併合處罰時其責任重複非難之程度，被告所犯販賣甲基安非他命3次均各量處有期徒刑10年6月。復敘明附表二編號2、4所示之物均係被告所有，且為供販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又3次販賣第二級毒品犯行，各取得2,000元（其中1000元之星城遊戲幣，原審誤載價值2000元星城遊戲幣）、現金2,000元、1,000元均屬其本案犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。其此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、被告轉讓第二級毒品部分，業經撤回上訴（見本院卷第97頁），故不另論列，附此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴並到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬蕙梅

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：