裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第806號刑事判決
裁判日期：民國91年07月22日
裁判案由：違反動物用藥品管理法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第八○六號
上訴人即被告丁○○○有限公司兼代表人乙○○選任辯護人 羅名威
劉志忠 上訴人即被告己○○右上訴人因違反動物用藥品管理法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一二二七號，中華民國九十一年一月四日第一審判決（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九七○號、第四五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續製造動物用偽藥，處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。北里黴素Ｌ－二二○貳盒及八里膠囊壹瓶均沒收並銷燬之。
丁○○○有限公司其代表人因執行業務製造動物用偽藥，科罰金壹萬元。
己○○公訴不受理。
事實
一、乙○○係丁○○○有限公司（以下簡稱 鳴皋 公司）之負責人，己○○（已於九十一年三月二十四日死亡）為乙○○之夫，二人明知不得製造所含成份名稱與核准不符之動物用藥品，亦不得未經核准擅自製造動物用藥品，竟共同基於概括犯意聯絡，先自民國八十七年間起，由己○○提供其所有之郵政劃撥0000000－0帳號，連續在台北市○○區○○路○○巷○號七樓住處，利用台灣三鷹製藥股份有限公司（以下簡稱三鷹公司）授權經銷及分裝動物用藥北里黴素Ｌ─二二○之機會（原核准字號為臺省農畜藥添字第００３９０Ｒ號，後於八十九年四月二十七日改為動物藥製字第Ｆ０４８２號），共同製造並販賣成分不含北里黴素Ｌ─二二○之動物用偽藥，而與核准內容不符，迄八十八年十二月十八日為台北市政府建設局因民眾檢舉而查獲，二人復基於與前述相同之犯意，於八十九年某日間，在上址共同未經核准擅自製造動物用藥八里膠囊並販賣。嗣經三鷹公司代表人甲○○先後輾轉購得乙○○製造之北里黴素Ｌ－二二○兩盒及八里膠囊一瓶提供扣案後，經送鑑定認係動物用偽藥。
二、案經臺北市政府移送及被害人三鷹公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠被告乙○○為被告鳴皋公司負責人之事實，除有台北市政府營利事業登記證在
卷可參（見偵字第一九七○號卷第四十頁）外，並有被告乙○○以被告鳴皋公司負責人名義所簽之經銷協議書二份附卷足憑（見同卷第十、十一頁）。
㈡又被告乙○○於八十八年十二月三十日接受台北市政府人員之談話調查時，亦
陳明：「三鷹公司自七十四年起，即與本公司（即鳴皋公司）訂有合約同意本公司分裝該公司動物用藥品北里黴素─ｓｓ及北里黴素Ｌ─二二○，有效期限至八十九年七月二十九日為止，在此期間本公司認為係合法分裝該公司產品，並未有意製造偽藥。至於說明書內成份內多出活菌群、抗體群、酵素群等，僅為廣告上效果的考量，並沒有太多治療作用，並不知因此會觸法」（見偵字第一九七○號卷第四頁背面、第五頁）；其後被告乙○○於檢察官偵查時就與三鷹公司簽約一事陳述如前外，復稱我們是摻一點消化劑，再分裝成小包：；，我們把藥稀釋（見同卷第三十六頁）。參諸被告乙○○之上開陳述，足見其對被告鳴皋公司之業務有相當程度之了解，自係實際經營鳴皋公司業務之人。
㈢被告乙○○對於扣案之北里黴素Ｌ─二二○兩盒及八里膠囊一瓶為其製作一節
亦坦承不諱（見偵字第一九七○號卷第三十六頁背面、原審易字卷第一二九頁）。
㈣扣案之北里黴素Ｌ─二二○兩盒雖於包裝載明成分是經核准之北里黴素Ｌ－二
二○（KitasamycinBase），然經原審送行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗結果，均不含北里黴素成份而與核准不符，有行政院農業委員會家畜衛生試驗所八十九年八月十一日八九農衛試生字第八九二四○二七一二號函附卷可稽（見原審易字卷第四十三、四十四頁）。而扣案之八里膠囊經送驗結果，其成份為Kitasamycintartrate，與包裝標示為Tyosim50ml、Amox-WS25ml不符，有行政院農業委員會家畜衛生試驗所九十年三月十三日九十農衛試生字第九○二四○○九二八號函附卷足參（見原審易字卷第八十七、八十八頁）；且其標示核准字號為生字第一○八二二號，與主管機關核准之動物用藥品許可字號均為「動物『藥製』字第○○○○號」或「動物『藥入』字第○○○○號」不符，該八里膠囊顯然並未經主管機關核准製造，此亦有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局九十年十二月四日防檢一字第九○一四一七九一六號附卷可按（見原審卷第九十五、九十六頁）。
㈤卷附由被告鳴皋公司製造之北里黴素Ｌ－二二○盒內廣告單（見偵字第四五五
○號卷第十六頁）上載明「郵政劃撥0000000－0號己○○」，被告乙○○亦稱 謝瑞鶴 負責調製（見本院九十一年七月八日筆錄第四頁），再參諸被告乙○○對製造過程亦知之甚詳（見一、㈡之說明），且被告乙○○與己○○為夫妻，又係共同居住於公司所在之台北市○○路○○巷○號七樓，被告乙○○並自承該處即為調製處所，足見被告乙○○與其夫己○○二人間就製造動物用偽藥之行為，有犯意聯絡、行為分擔。
㈥按未經核准擅自製造、將他人產品抽換或摻雜、塗改或變更有效期間之標示、
所含成分之名稱與核准不符者，均為動物用藥品管理法所稱之動物用偽藥，該法第四條定有明文。是被告乙○○製造不含北里黴素之北里黴素Ｌ─二二○及未經許可製造八里膠囊，即屬製造動物用偽藥之行為，堪以認定。
二、對於被告辯解的判斷：㈠被告乙○○於原審辯稱：我與告訴人三鷹公司訂有合作經銷關係，授權被告鳴
皋公司分裝販售北里黴素Ｌ－二二○，而扣案之北里黴素Ｌ－二二○確實均係向三鷹公司購買後予以分裝販售，並未摻雜任何物品，不知為何檢驗後未含北里黴素成份。至於八里膠囊係因三鷹公司不再供貨，被告鳴皋公司始自創品牌另行聘請藥劑生侯大源製造八里膠囊販售，亦非偽藥。嗣於本院則翻供辯稱：
鳴皋公司實際上是我先生在經營，藥也是他調製的。
㈡經查：
⒈被告乙○○以被告鳴皋公司名義製造之上開動物用偽藥犯行足堪認定一節，
業於理由欄壹、一中說明甚詳，被告乙○○於原審所辯各節，即無足採。⒉被告乙○○雖舉證人丙○○、戊○○等人證明鳴皋公司動物用藥均是己○○
調配。惟經傳訊該二證人，其中證人丙○○固曾為鳴皋公司員工，惟早於八十六年底離職，此後固曾回鳴皋公司（即被告乙○○及其夫己○○住處）探訪，惟未曾與被告乙○○談過公司業務，亦未見被告己○○分裝動物用藥（見本院卷九十一年六月六日筆錄第六至第九頁），戊○○則是己○○之朋友，曾介紹鳴皋公司與三鷹公司簽約，但僅看過動物用北里黴素分裝以後之之
成品，並未見過為何人分裝（見同卷九十一年六月二十七日筆錄第三至五頁）。上開二證人就本件北里黴素Ｌ─二二○及八里膠囊之分裝製作過程既從未目睹，自不足憑為有利被告乙○○之證據。
⒊綜上所述，被告乙○○所辯均不足採。
三、論罪的理由：㈠被告乙○○所為，係犯動物用藥品管理法第三十三條第一項之製造動物用偽藥
罪，公訴意旨認其所為係製造同法第四條第二款將他人產品摻雜之偽藥，然被告所製造之北里黴素Ｌ─二二○並未含任何北里黴素成份，有上開鑑定回函可稽，是其並非將他人產品摻雜，而係製造與名稱不符之偽藥，公訴人所指容有誤會，應予更正。
㈡被告乙○○販賣偽藥之低度行為應為其製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告乙○○先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於
概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論並加重其刑。又其就上開犯行與其夫己○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告乙○○為鳴皋公司之代表人，因執行職務犯動物用藥品管理法第三十三條之罪，則被告鳴皋公司自應依動物用藥品管理法第四十二條規定科以同法第三十三條第一項之罰金刑。
㈤按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七
條定有明文。本件公訴人雖未就被告製造八里膠囊偽藥之部分提起公訴，然此部份與已起訴而由本院論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審究，附此敘明。
貳、不受理部分
一、公訴意旨認被告己○○就事實欄所載犯罪，係與其妻即被告乙○○共同為之，因認被告己○○亦應論以動物用藥品管理法第三十三條第一項之罪。
二、按案件有被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。本件上訴人業於九十一年三月二十四日死亡，有台北市松山區戶政事務所戶籍謄本一份附卷可考，依首開條文之說明，本件自應諭知不受理之判決。
參、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：㈠按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪
事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。最高法院四十八年台上字第一一八二號著有判例。查：
⒈依原判決事實欄之記載及理由一、㈡之說明，係認己○○參與犯罪之方式為
提供郵政劃撥帳號，與被告乙○○僅有犯意聯絡，而未論及有行為分擔（見原判決第二頁第六、七行，第五頁第十、十一行），嗣又於理由欄二中說明其與被告乙○○間有犯意聯絡、行為分擔（見原判決第六頁第一、二行），是原判決就此之論據已失之矛盾，而有違誤。
⒉又原判決已於理由欄說明被告乙○○為鳴皋公司之代表人，因執行職務犯動
物用藥品管理法第三十三條之罪，則被告鳴皋公司自應依動物用藥品管理法第四十二條規定科以同法第三十三條第一項之罰金刑（見原判決第六頁第三至六行），然原判決主文欄第二項卻記載為「丁○○○有限公司之代表人，因執行業務製造動物用偽藥，科罰金壹萬元」，依其文字內涵，則科處罰金之對象竟為「丁○○○有限公司之代表人」而非「丁○○○有限公司」，其此項主文與理由所載亦非一致，而有疏誤。
㈡被告己○○業已死亡，原審未及審酌，而為實體判決，仍不得不謂為違法。
㈢被告兼鳴皋公司代表人乙○○提起上訴否認犯行，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即應予撤銷改判。
二、自為判決的理由：㈠有罪部分：
⒈審酌被告乙○○製造動物用偽藥造成消費大眾之損失、犯後不知悔改猶卸責
否認犯行、顯無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑以示懲儆；被告鳴皋公司則量處如主文第三項所示之罰金刑。
⒉又九十年一月十日公佈修正後之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，已於0月00日生效，與修正前之同法第四十一條比較，其適用結果對被告乙○○並無不同，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，就被告乙○○所宣告之刑，併予諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。
⒉扣案之北里黴素Ｌ－二二○兩盒及八里膠囊一瓶均為偽藥，業如前述，均應依動物用藥品管理法第四十三條第一項規定沒收並銷燬之。
㈡不受理部分：
爰不經言詞辯論，就被告己○○部分改諭知不受理，以期適法。
肆、適用的法律：
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第五款、第三百零七條。
二、動物用藥品管理法第三十三條第一項、第四十二條、第四十三條第一項。
三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃麗玲中華民國九十一年七月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文動物用藥品管理法第三十三條製造或輸入動物用偽藥或禁藥者，處三年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
動物用藥品管理法第四十二條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第三十三條至第三十八條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑。