裁判字號：臺灣新北地方法院109年聲字第164號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院刑事裁定109年度聲字第164號聲明異議人即受刑人 郭柏宏 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮處分（新北檢兆鞠108執聲他5008字第1080099911號函），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣新北地方檢察署檢察官以新北檢兆鞠108執聲他5008字第1080099911號函所為之執行指揮處分應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）108年度執字第8175號與105年度執緝字（聲明異議狀誤載為執字，下同）第2213號、第2214號及107年度執字第14
703號之毒品案件，均為同日查獲之犯罪，當初只因新北地檢署就施用、持有分案起訴、審判，該等案件實屬同一案件，嗣新北地檢署檢察官亦將105年度執緝字第2213號等案與
105年度執緝字第2212號合併定應執行刑，唯獨遺漏108年度執字第8175號案件，並以新北檢兆鞠108執聲他5008字第1080099911號函稱為另案不予合併。新北地檢署前開函文內容於法有違，爰依法聲明異議，以維護權益等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第477條第1、
2項明定依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，可見僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限。本件聲明異議人即受刑人郭柏宏聲明異議標的為新北地檢署新北檢兆鞠108執聲他5008字第1080099911號函，該函說明二略以：「…，另本署108年執8175號案件因犯罪日為104年7月間某日及105年7月3日晚上8時許，係在第一件判決確定日（104年11月23日，臺北地檢105執8號）後所犯，無法與前案定刑。」等語，實質上已否定受刑人之請求，揆諸前揭最高法院裁定之意旨，可認屬檢察官執行之指揮，而得為聲明異議之標的，合先敘明。
三、另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；刑法第50條、第53條及第51條第5款分別定有明文。依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限，裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑分別執行（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例參照）。又數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如尚有其他之罪亦先後判刑確定，因情勢變更發覺其中之一罪或數罪，應與其他判刑確定之他罪合併定執行刑，始符合數罪併罰規定，而原先經定應執行刑之各罪之間，反而不符數罪併罰規定時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，則於另定執行刑後，前定之執行刑即當然失效。此種情形，與最高法院68年台非字第50號判例，所指「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，自無違反一事不再理原則可言（最高法院103年度台抗字第678號裁定意旨參照）。是定執行刑之裁定，有無重複裁定而違反一事不再理原則，應視原裁判定刑之基礎有無變動而定，非謂其中一罪或數罪已經定執行刑，即不得再與他罪定執行刑。
四、經查：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處如附
表一、二所示之刑，且分由臺灣臺北地方檢察署105年度執字第8號、新北地檢署105年度執緝字第2213號、第2214號、第2212號、105年度執字第7996號、107年度執字第1470
3號、108年度執字第8175號各別執行，嗣附表一所示之罪經本院以108年度聲字第4548號裁定應執行有期徒刑22年10月確定等情，有前開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。受刑人以如附表一、二所示案件均合於刑法第50條裁判確定前犯數罪之要件，向臺灣高等檢察署提出聲請，經該署函轉新北地檢署依法辦理，由新北地檢署檢察官以新北檢兆鞠108執聲他5008字第1080099911號函覆以：「二、台端所犯合於定刑之案件，請填寫定刑聲請切結書後寄送本署憑辦，另本署108年執8175號案件因犯罪日為104年7月間某日及105年7月3日晚上8時許，係在第一件判決確定日（104年11月23日，臺北地檢105執8號）後所犯，無法與前案定刑。」等語，有前開新北地檢署函在卷可查。
㈡由上開新北地檢署新北檢兆鞠108執聲他5008字第10800999
11號函可知，受刑人係請求檢察官就如附表一、二所示各罪向法院聲請定其應執行之刑。觀之受刑人所犯如附表一、二所示各罪，首先確定之科刑判決為如附表一編號1所示之罪，自應以該罪之判決確定日作為基準，而該罪之判決確定日為104年11月23日，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，而如附表一編號2至14及附表二編號1所示各罪之犯罪日期均在如附表一編號
1所示之罪之判決確定日前，揆諸前開說明，如附表一及附表二編號1所示各罪符合刑法第50條規定，自應得合併定其應執行之刑。準此，檢察官駁回受刑人請求其就如附表一及附表二編號1所示各罪向法院聲請定其應執行之刑，已致受刑人蒙受未獲定其應執行之刑之不利益，實有不當。至受刑人所犯如附表二所示之罪前雖曾經定應執行刑為有期徒刑5年10月確定，惟參諸前揭最高法院裁定意旨，先前原定之應執行刑宣告，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，並無所謂已生實質確定力、不可再行更定之問題，併予敘明。
五、綜上，新北地檢署檢察官以新北檢兆鞠108執聲他5008字第1080099911號函駁回受刑人請求其就如附表一及附表二編號
1所示各罪聲請法院定其應執行刑之執行指揮處分，既有上開不當之處，本件聲明異議為有理由，自應由本院撤銷，並由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國109年2月27日
刑事第十八庭法官陳正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官張馨尹中華民國109年3月3日