裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1259號刑事判決
裁判日期：民國111年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1259號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告呂芳億指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31916號），本院判決如下：
主文呂芳億犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂芳億明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得持有、施用，因其友人 蘇國松 有施用海洛因慣習，惟缺乏購買來源，乃請呂芳億幫忙購買海洛因，呂芳億竟基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，先向附表一所示之購買對象取得如附表一所示之第一級毒品海洛因，復以附表一所示方式與蘇國松聯繫，而於附表一所示時間、地點將附表一所示海洛因交予蘇國松，以此方式幫助蘇國松施用第一級毒品海洛因。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查關於證人蘇國松於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且因被告呂芳億之辯護人於本案準備程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見本院卷第73頁），復查無有刑事訴訟法第159條之2至第159條之4所定例外得作為證據之情形，是證人蘇國松於警詢之陳述尚無證據能力。
㈡至本案以下所引其他各項供述證據，被告及其辯護人於本院
準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第73頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於上開事實坦承不諱，並有證人蘇國松於本院審理時之證述在卷可憑（見本院卷第98至117頁），且有監視器錄影畫面擷圖及民國110年4月1日、同年月23日被告與蘇國松之Line對話紀錄擷圖各1份、車號0000-00、ATP-1273自小客車之車輛詳細資料報表2張、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可憑（見他卷第11至18反面、21、22頁、偵卷第42頁），堪認被告前開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠關於罪名及罪數：
⒈核被告如附表一所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防
制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，各為其幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告如附表一所為係涉犯販賣第一級毒品罪嫌等語。然按：
⑴苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與
他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第3148號、96年度台上字第5139號判決意旨參照）。次按無償受他人委託，代為購買第一級毒品海洛因後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉海洛因之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。是幫助施用毒品罪、販賣毒品罪，既均有收受金錢與交付毒品之外觀，然在別無積極事證下，實難僅憑此外觀事實，遽認被告主觀上係基於營利意圖而為販賣行為。
⑵而查證人蘇國松於偵查中先係指證於110年4月1日10時許伊與
被告聯繫，被告當日6點多就帶東西來找伊，被告將海洛因用衛生紙包著丟在地上，伊給被告現金新臺幣（下同）1,000元後，被告跟伊說衛生紙團裡面包的就是海洛因，重量約0.1、0.2公克，伊有施用確實為海洛因；同年月23日伊跟被告表示要買1,000元的海洛因，並稱有支手錶問被告要不要用來換海洛因，伊與被告碰面時，伊先拿手錶給被告看讓被告估價，多退少補，當日被告有從車方向盤下方拿出1,000元量的海洛因給伊，以夾鍊袋裝著，重量約0.1、0.2公克等詞（見他卷第31至32頁），然於本院審理時則先證以被告於附表一所示時間並未交付海洛因給伊等語（見本院卷第99頁），復改證稱伊於附表一所示時間向被告取得之海洛因係與被告合資購買，被告也是要去跟別人拿毒品，被告的朋友伊不曾看過，伊要施用毒品會跟被告聯絡，被告若聯絡得到他朋友就會跟伊說，若聯絡不到就沒辦法，110年4月1日該次被告稱在做事，到時候去找他朋友拿毒品，再拿來給我，同年月23日伊打給被告時，被告正好在他朋友那，拿好毒品才過來找伊等詞（見本院卷第110至117頁），觀諸證人蘇國松偵訊及審理時之證詞，就其指證被告販賣第一級毒品之事實，前後證詞反覆矛盾，證人蘇國松所為證詞之憑信性已有可疑。
⑶再觀諸如附表二所示被告與蘇國松間於110年4月1日、同年月
23日LINE對話記錄過程以觀，除談及被告、蘇國松所在位置及詢問抵達時間外，其餘均未有何以明示或暗示，或以施用毒品人口常用暗語等方式，談論蘇國松欲購買之毒品種類、價格及數量等節，而依上開對話之語意內容，應僅足認定被告確有與蘇國松聯繫碰面等事實；又證人蘇國松於偵訊及本院審理時證述伊知悉被告可以拿毒品，係因先前聊天聊到，被告說是跟朋友拿，附表一所示兩次海洛因均係被告向朋友拿回再交給伊（見他卷第31頁、本院卷第114至115頁），而與被告於本院準備程序及審理時供稱蘇國松向其表示要拿毒品後，其即先墊錢向朋友拿海洛因之後交給蘇國松，蘇國松亦知悉其是跟別人拿的，其是向友人 阿光 拿毒品的等詞相符（見本院卷第72、124頁），係蘇國松顯係託被告為其購買海洛因，而非欲直接向被告購買海洛因；再以蘇國松於附表一編號1所示時間、地點取得海洛因後，雖於偵查中供稱伊有交付1,000元予被告等語（見他卷第31頁反面），惟經被告於本院準備程序時否認（見本院卷第72頁），然就此部分事實卷內亦僅有證人蘇國松片面指證，而無其餘事證證明確有交付價金之事實，已難遽為不利於被告之認定，又蘇國松於附表一編號2所示時間、地點取得海洛因時，有交付手錶1只予被告等節，雖為被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第72頁），然證人蘇國松於偵查中係證稱伊拿手錶給被告，係要讓被告看估多少錢，多退少補等詞（見他卷第31頁反面），然僅依證人蘇國松上開證述，亦無從認定被告於附表一所示交付毒品時有無從中獲取量差或價差之情形，何況起訴書就此部分亦未指明被告確有從中賺取差價之事實，復依卷內證據資料，亦無積極證據足證被告有自本案2次交付海洛因之過程中抽成或獲利之情事。
⑷而依被告與蘇國松前開事證所示交付毒品之模式，均係先由
蘇國松向被告提出其毒品需求後，再由被告向阿光詢問，待被告取得海洛因後再將之轉交蘇國松施用。倘被告具有營利之意圖，衡情大可向上游先取得一定數量之毒品，供其隨時與購毒者交易之用，又豈會於購毒者向其表示有需求時，再由其聯繫上游，而可能導致無法順利即時調取毒品，平白放棄獲利之機會？是被告前開行為模式，與實務上常見之販毒者，多先向上游販入相當數量之毒品後，再分別銷售予購毒者以賺取差價之情形，尚屬有間。此外，一般毒品交易買賣，因交易風險之考量，以買賣雙方一手交錢、一手交貨，銀貨兩訖為原則，然就本案如附表一所示交付毒品過程，則係由被告在蘇國松尚未交付購毒價款之前，即代蘇國松先行墊付購毒之款項，其未著意營利之情況，亦與一般毒品交易之情況，有所不同，是被告供稱僅係代蘇國松購買毒品供其施用，並未賺取任何差價等節，實非無稽。
⑸是依前開事證，僅足認定被告係因蘇國松有施用海洛因之需
求，向被告詢問並請其代購，經被告向阿光取得海洛因後始交付蘇國松施用，被告主觀上僅意在幫助蘇國松施用毒品，尚非基於營利之意圖而為，且本案亦無積極證據足證被告從中牟利之事實。依罪疑有利被告原則，被告所為僅應論以幫助施用第一級毒品罪。
⑹末按販賣毒品與代購以幫助施用毒品，「移轉毒品之持有」
基本事實同一，自可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院103年度台上字第3816號、104年度台上字第638號判決意旨參照）。被告就附表一涉犯販賣第一級毒品之事實，因證人蘇國松前開證詞瑕疵而難憑採納，且亦無其他證據可資補強，就此部分實難認告有何販賣第一級毒品之犯行，公訴意旨容有未洽，惟因基本社會事實同一，並經本院於準備期日當庭踐行告知程序（見本院卷第73頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，逕予變更起訴法條。
⒉被告如附表一所示2次幫助施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡關於刑之加重、減輕事由：
⒈被告2次犯行均屬幫助犯，皆依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
⒉又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定參照)。本件被告所犯如附表一所示之罪，檢察官起訴書並未主張應構成累犯並具體指出證明之方法，有起訴書在卷可稽，公訴檢察官於本院審理時亦未主張本案被告有何應依累犯規定加重其刑之事由，是參照上開最高法院刑事大法庭裁定之見解，本院自毋庸審酌本案被告是否構成累犯及應否就如構成累犯，是否加重其刑之必要，附此敘明。
㈢關於量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，幫助蘇國松取得海洛因供其施用，使毒品流通、擴散而危害社會安全，所為實非可取，而應予非難；復考量被告幫助施用毒品之數量非鉅，及被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其於本院審理時自承其最高學歷為國中畢業之智識程度，目前業工，未婚，經濟狀況普通，須扶養父母之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑並均諭知如易科罰金之折算標準，再衡酌本案幫助施用對象為1人，各次犯罪手法相同，所為妨害社會安全，其罪數所反應被告之人格特性與犯罪傾向，及罪刑相當、比例原則等情，定應執行之刑如主文所示並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、沒收：㈠查扣案如附表三所示之物，係被告為附表一犯行所用之物，
業經被告自承在卷（見本院卷第127頁），而屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，在各該犯罪之主文項下宣告沒收。
㈡至被告扣案之第二級毒品安非他命1包、第一級毒品海洛因1
包、夾鏈袋1只，為被告於110年8月19日為警查獲時，另案涉犯施用及持有毒品部分，業據本案起訴書載明在卷，是就此部分本院自毋庸宣告沒收，應由檢察官另行處理（併同另案處理或聲請單獨宣告沒收），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國111年7月5日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟
法官白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官馬韻凱中華民國111年7月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
編號犯罪事實罪名及宣告刑購買對象毒品種類及數量交付時間交付地點聯繫方式1真實姓名年籍不詳綽號「阿光」之人。海洛因0.2公克。110年4月1日18時30分許。新北市永和區福和路280巷內。以附表三所示手機聯絡。呂芳億犯幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物沒收。2真實姓名年籍不詳綽號「阿光」之人。海洛因0.2公克。110年4月23日5時30分許。新北市永和區永平路保安路口。以附表三所示手機聯絡。呂芳億犯幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物沒收。附表二：
編號被告與蘇國松間之LINE對話記錄擷圖備註1對話日期為110年4月1日，對話時序為由左至右所示。2對話日期為110年4月23日，對話時序為由左至右所示。附表三：
扣案物品名稱所有人手機1支（型號：SM-A9207/DS）呂芳億