裁判字號：臺灣臺中地方法院104年建字第113號民事判決
裁判日期：民國107年10月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決104年度建字第113號原告 蔡建興 訴訟代理人 林誌誠 律師複代理人 馮彥錡 律師
江玉任 被告 史文龍 訴訟代理人 張家豪 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬壹仟零柒拾肆元，及自民國104年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬壹仟零柒拾肆元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。本件原告原基於承攬之法律關係，以史文龍及 劉玉霜 為被告提起本件訴訟，並聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）345萬8273元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」等語，嗣於本院審理中，撤回對被告劉玉霜之起訴，被告於該期日亦同意原告前開之撤回（見民國104年10月22日言詞辯論期日筆錄第2頁）；另就追加工程部分追加依不當得利之法律關係，並減縮前開金額為「338萬8273元」（見105年1月26日言詞辯論期日筆錄第1頁），核原告撤回被告劉玉霜部分已得被告同意，又追加之請求權基礎部分，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之變更、追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於103年11月23日簽訂「史府農舍營建工程統包承攬合約書」（以下稱系爭承攬契約，見原證1），約定由原告承攬被告之上開農舍工程，工程總價為670萬元，開工日期103年12月2日，並約定自開工日後180個日歷天應予完工（即原告依約應於104年5月31日完工）。惟原告已依約於104年5月30日完工，被告卻以建材不符等諸多藉口拒不驗收及付款，雖經原告以苗栗中苗郵局第187號、苗栗府前郵局第98號、第108號等存證信函（見原證2～4）催告被告驗收並付款，然被告卻完全置之不理。又本件農舍工程嗣另追加工程，且追加工程價款為77萬8273元，扣除被告已給付402萬元及追加工程部分給付7萬元，尚有338萬8273元（即268萬元＋70萬8273元＝338萬8273元）未給付，為此依承攬之法律關係請求被告給付。再者，被告迄仍否認本件農舍工程有追加部分，是被告就追加工程部分除依承攬關係請求外，另追加依不當得利之法律關係請求。並聲明：㈠被告應給付原告338萬8273元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠訴外人劉玉霜係被告配偶，其與被告於系爭工程施工初起，
兩人均為工程之監造人，嗣因被告忙於其他工作，乃由劉玉霜全權負責監造，依民法第169條之規定，劉玉霜係表見代理人，其所為一切行為，對被告均生效力，是劉玉霜簽名認證之工程，被告自有付款之義務。又原告業已依約施作完成系爭農舍工程，被告自應給付剩餘第5期至第8期之承攬報酬計268萬元。至於，鑑定人臺中市大臺中建築師公會107年5月4日之鑑定報告書中認定原告承攬內容有部分未完成，惟：⑴前陽台右側三階木梯未施作部分，係因被告家裡有年邁長者，兩造已有合意就此前陽台部分不施作樓梯。⑵地下室走道旁三合一鋁製外門未施作，因應現場情況差異，兩造已有合意地下室改為落地窗門，倘以原先規劃之鋁製外門將導致無法開啟，故兩造已有合意改成橫推式之落地窗門。⑶其餘部分，均係兩造於施工現場有合意變更施作方式，原告並在被告與其配偶劉玉霜指示、監工下完成，並無未施作完成之情形。
㈡有關追加工程款部分，雙方雖未簽訂追加契約書面，惟自雙
方手機內中通訊軟體Line通訊紀錄及電話對話內容均足證被告確有同意追加工程，應認就追加工程部分已有明示同意。退步言之，被告就此追加工程款業已給付7萬元，縱非明示同意追加，也屬有默示同意。是以，原告既已就約定追加工程部分施作完成，被告自應給付尚餘之追加工程款70萬8273元。退萬步言，倘認兩造間就此追加施作之部分未有合意而不成立承攬關係，則被告即係無法律上原因受有利益，原告自得另依民法第179條不當得利法律關係請求返還70萬8273元。
㈢末查，被告指稱原告施作內容有15項瑕疵，惟本件承攬工程
施作均係原告、被告及被告配偶劉玉霜在施工現場合意修改，並經被告及劉玉霜在施工現場指示、監工，確認無誤後始給付前期款項，難謂有何瑕疵可言。又被告迄今未能舉證其所指述之瑕疵係可歸責於原告所造成，則其此部分主張應無理由。其次，依卷內兩造間通訊軟體Line對話記錄（見原證10，即本院卷㈠第165頁至第190頁）可知，被告及劉玉霜幾乎每天都到施工現場監工，原告多係按照被告及劉玉霜之指示進行工程，又在場亦有其他工人、設計師，可茲證明前開所稱15項瑕疵，係經兩造現場合意修改，絕非原告逕自未按圖施作。至兩造之所以合意修改施作內容，係因被告一方預算有限且無欲申請農舍執照，故不斷要求原告節省施作成本，並在現場與原告溝通、合意修改圖說。另依證人 林輝晉 之證言、通訊軟體Line對話記錄（見原證10）及通話錄音譯文（見原證11），可知原告於系爭工程施作過程，均係受被告及劉玉霜指示施作，且經被告委託之監造人林輝晉各階段如基礎結構、一樓平面、外觀、頂樓施作完成到場查驗，驗收無誤後，被告亦同確認無瑕疵後給付各階段（前四期）承攬報酬，核與原告稱係與被告或劉玉霜於工地現場（或以簡訊方式）合意修改設計圖、並依修改內容進行施作之主張相符，否則，倘若兩造未合意修改設計圖，則被告委託之監造即證人林輝晉於各階段到場查驗、驗收後怎麼可能認定原告施作無誤，被告又怎麼可能當時亦認定無瑕疵而願意給付前四期承攬報酬，故被告嗣辯稱原告施作前四期之施作內容因未按原設計圖施作為由，而有臺中市土木技師公會鑑定報告所稱15項瑕疵而生減少報酬、損害賠償、逾期違約金之債權據以抵銷原告之承攬報酬債權，不僅與事實不符，亦違反誠信原則，更有民法第496條免除瑕疵擔保責任規定之適用，又本件係被告故意遲延給付原告第五期以後之報酬，故原告得依系爭契約第5條第9項約定條款予以停工，且依約定該停工期間不計入第4條施工期限內，故被告主張逾期違約金債權119萬9300元，顯無理由。倘認為此部分被告仍得扣罰，惟原告主張此部分約定違約金過高，應依民法第252條規定請求予以酌減。
三、被告則以：㈠原告請求被告給付承攬報酬268萬元部分，並無理由：
⒈原告主張本件農舍工程其已施作完成，並非事實，蓋依兩
造間系爭承攬契約之約定，付款辦法係依工程實際進度比例原則，以即期現金支票支付。請款要件則為：「⑴簽約10%；⑵整地及駁坎完成5%；⑶基地、B1-1F樑柱鋼網牆工程完成25%；⑷屋頂、觀星台、外部貼飾工程完成20%；⑸陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程完成15%；⑹屋外水電及相關工程完成10%；⑺符合合約所有項目及基本功能竣工、初驗後無重大瑕疵10%；⑻總工程完成後甲方應於30天內驗收完畢，給付工程尾款5%」等語，現被告雖已給付前揭⑴至⑷期之工程款項，共計402萬元予原告，惟被告卻發現原告就上開已施作之工程項目，並無按圖施工又偷工減料（詳附件一，見本院卷㈠第102頁至第106頁），所做之工程如豆腐渣工程並無法使用，被告至今未使用，系爭工程有諸多瑕疵存在（例如尺寸或數量短少；材規或工法不符等，詳如附表一，見本院卷㈠第68頁至第70頁），此有照片、各相關圖說及兩造所簽立之建築基本需求、營建工程用料施工說明及表單（詳附件一）可稽，且臺中市建築師公會之鑑定報告書亦同此記載。
⒉原告所承攬系爭工程第5至6期之工程項目並未完工(即陽
台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程及屋外水電及相關工程)，此有照片（見被證2）、各相關圖說及兩造所簽立之建築基本需求、營建工程用料施工說明及表單（詳附件一）可稽。
⒊原告於起訴狀中謂其已完成系爭農舍工程，顯與事實有所
不符。蓋依系爭承攬契約觀之，被告雖同意原告依完工比例請款，然依工程慣例及一般經驗，工程有無「完成」，尚需經業主即定作人會同承攬人進行驗收之程序。而工程實務上所謂驗收，係指定作人確認承攬人有依約完成工作並接受工作物之程序。析言之，工程完工後，通常由定作人辦理初驗，以決定是否合乎辦理驗收之要件，初驗合格後，再辦理正式驗收及接管工作物；驗收過程中若發現缺失，承攬人應在指定之改善期限內改善完成，經複驗通過始完成驗收程序。驗收合格後，始屬符合定作人受領及承攬人交付工作物之要件，承攬人方得請求定作人給付報酬。是以，倘驗收時發現工程有瑕疵，承攬人並負有瑕疵修補之義務，並非承攬人單方認為工程完成即得請領工程款，此觀民法第490條、第493條規定即明。
⒋又本件農舍工程原告進場施作後，並未完成全部工程，被
告寄發臺中黎明郵局存證號碼000187號及臺中向上郵局存證號碼000421號之存證信函（見被證3）予原告，請求繼續完工。原告旋以存證信函回覆其將104年7月13日下午1點30分復工（見原證3，本院卷㈠第28頁），然原告於當日至現場時，亦未就未完成之工程繼續施工，被告旋再寄發臺中法院郵局存證號碼001880號之存證信函（見被證4），告知原告將另行發包完成原告所未完成之工程項目。
⒌若原告主張其已於104年5月30有所完工，又何須再向被告
發函表示將於104年7月13日下午1點30分復工，顯見原告亦認為其並未完成系爭農舍工程部分項目，才會再行前往復工，足見原告之上開主張，顯有矛盾。其次，原告至今並無前來修繕及請被告前來驗收，試問被告如何辦理初驗及爾後之正式驗收及接管系爭工作物，為此原告自不能請求給付剩餘工程款268萬元。雖原告自稱其均施作完成，惟所謂完工應達驗收完成堪於使用，若沒有驗收完成等於未完工，但原告無法提供已修繕及完工之證明，則此項不利益之結果自應歸屬原告承擔。從而，依民法第490條規定，原告既未完成全部工程，被告當無給付未完工部分報酬之義務。
⒍另依臺中市大臺中建築師公會107年5月4日中市大臺中建
師鑑字第207號鑑定報告書中亦羅列原告就⑸陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程完成；⑹屋外水電及相關工程完成之未施作完成項目，並認定合約項目初驗後有重大瑕疵，亦足證原告根本就上開之施作項目係未完工之狀態，是以原告請求被告給付上開施作之工程款項，顯無理由。
㈡原告依據追加工程契約與不當得利之法律關係請求被告給付70萬8273元部分，並無理由：
⒈原告雖提出通訊軟體Line對話記錄，證明系爭追加之工程
，兩造已有合意。惟系爭承攬契約第6條約定：「甲方（指被告）認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙方（指原告）辦理，因工程變更而數量之增減時，其工程費用之計算，仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由雙方共同議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件。」等語，足見若有新增工程時，應經被告同意，甚而作成書面由雙方確認，附入原工程契約書中成為附件。然本件被告既否認原告有追加工程款存在，原告自應就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉其次，觀原告所提出之Line對話紀錄，均係被告要求原告
對系爭農舍工程之修繕及更改，以符兩造合約本旨之要求，而向原告所為之通知。倘若以此對話記錄作為兩造就系爭追加工程有所合意之證明，則為何原告無法依系爭承攬契約之規定提出兩造就系爭追加工程價款及付款方式並以書面議定之文件，故自難認原告主張所施作之追加工程項目為兩造間所約定之追加工程，是原告請求被告給付追加工程項目之承攬報酬，應無理由。
⒊又依臺中市大臺中建築師公會106年5月11日中市大臺中建
師鑑字第156號鑑定報告書可知：①鋁門窗部分：僅有地下室鋁門窗追加合約為10萬元，被告已先行給付7萬元，故僅剩3萬元須付予原告。②水電、木做部分：兩造並無相關之書面變更設計及增加費用之合約，為此原告應自行吸收此部分之費用。③泥做部分：此部分屬原合約之範圍，不應辦理追加帳。④鋼架部分：此部分不符工程慣例，為此原告應自行吸收此部分之費用。⑤鑑定報告附件十六所示，本件追加工程款應僅為地下室增設門窗10萬元（註：被告已給付7萬元）、增設駁坎一道5萬元、前後陽台改用企口板2萬元、一樓前陽台加深50公分2萬元、補貼B1三合一鋁門窗材料費6000元、駁坎加高2尺2萬元，合計14萬6000元，然原告就此部分合意追加之工程款項，並未施作，故請求此部分追加之工程款項即無理由。⑥鋁門窗部分，合約應為強化玻璃，現況卻為一般玻璃；樓梯平台合約為三推拉格子窗，現況為二推格子窗；水電部分洗手台下方部分浴櫃廠牌安裝與合約不符等，被告可為追減帳之要求，為此經被告初估此部分之追減帳至少有15萬元，而應以之抵銷。
⒋原告另依不當得利之法律關係向被告請求系爭追加工程之
款項，惟按最高法院77年度台上字第69號判決要旨，可知，本件原告所稱之追加工程，本即屬系爭工程之承攬範圍內，亦係基於兩造間之合約而來，並非無法律上之原因。
原告以不當得利之法律關係向被告有所請求，顯屬無據。
㈢退而言之，如原告得向被告請求工程款，則被告亦有減少報
酬債權39萬5000元、損害賠償債權134萬元、逾期違約金債權119萬9300元等債權，而得抵銷前開工程款：
⒈被告主張對原告請求減少報酬債權39萬5000元、損害賠償
債權134萬元，此係系爭工程尚未鑑定前自行預估之減少報酬及損害賠償債權，現依臺中市大臺中建築師公會106年5月11日中市大臺中建師鑑字第156號鑑定報告書第16頁㈢所載之254萬4926元為主，合先敘明。
⒉依前開第156號鑑定報告書第17頁㈥載明被告所主張之減
少報酬及損害賠償債權254萬4926元經扣款後，原告可再向被告請求之工程款應為21萬1074元。
⒊然對於被告應給付上開21萬1074元予原告之部分，被告於
此另以違約金主張抵銷。蓋依系爭承攬合約第3條約定及民法第511條規定，原告本應於104年5月31日完工（註：
兩造另行合意延展工期為200天，見前揭第156號鑑定報告書之附件十六，本院卷㈠第241頁），故自104年6月1日起算逾期完工至104年11月26日被告以存證信函終止系爭承攬契約計179日，是違約金為119萬9300元（即670萬元×0.001×179＝1,199,300元）。
⒋依前揭第156號鑑定報告書可知，原告就系爭農舍工程之
施作，具有諸多瑕疵，且至系爭承攬契約所約定之完工期日止，原告皆未補正，違約事實甚明，被告自得依系爭承攬契約有關違約金之規定，向原告請求賠償被告之損害，是以，被告自得以違約金之債權，向原告主張抵銷應給付之工程款21萬1074元。
⒌原告雖辯稱「工程未完工」及「工程瑕疵未修補完成」係
屬二事，被告自不得主張違約金抵銷，要無可採。承前所述，所謂完工應是驗收完成堪於使用，沒有驗收完成等於未完工。而在驗收過程中若發現缺失，承攬人應在指定之改善期限內改善完成，經複驗通過始完成驗收程式。
⒍故「工程瑕疵未修補完成」之工作物即屬不堪於使用，既
然工作物不堪使用，就無法驗收完成即屬未完工，足見原告所言皆非。再者，原告至今尚未提出兩造有所簽立之完工驗收合格證明，即知原告違約甚明，被告自得依系爭承攬契約之規定主張以違約金抵銷之。
㈣綜上所述，本件原告請求並無有理由。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造於103年11月23日簽訂承攬合約（見原證1），由原告承
攬被告之農舍工程，開工日期為103年12月2日，工作期日為180天，工程總價670萬元。並約定原告應依建築基本需求、營建工程用料施工說明及各相關圖說及表單，統包營造被告農舍與其周邊設施。
㈡兩造於103年12月30日就系爭農舍工程，簽立追加及修訂條
款，並就追加施工之內容有所合意（見前揭第156號鑑定報告書之附件十六，本院卷㈠第241頁）。被告並已依系爭承攬契約五、付款辦法(1)至(4)部分，給付原告402萬元之承攬報酬，及就追加工程款之部分，已先行支付7萬元予原告。至於給付付款辦法(5)、(6)、(7)、(8)部分之工程款合計268萬元，被告尚未給付予原告。
㈢原告所提之施工確認單（即原告起訴狀所附之附件三）形式真正不爭執。
㈣原告於104年6月15日於苗栗中苗郵局寄發存證號碼000187號
之存證信函（見原證2），向被告表示請求給付承攬報酬167萬5000元。被告於104年6月19日於臺中黎明郵局寄發存證號碼000187號之存證信函回覆請求原告盡速修繕不符合約本旨之工程項目，並就未施作之工程項目，促其盡快完工，完工後兩造會同驗收、付款（見被證3）。
㈤被告於104年7月6日於臺中向上郵局寄發存證號碼000421號
之存證信函，向原告表示於函到7日內復工，逾期將另發包續建，所需費用由未付之工程款予以扣除（見被證3）。原告於104年7月10日於苗栗府前郵局寄發存證號碼00098號之存證信函（見原證3）回覆願於104年7月13日13:30復工。
㈥被告於104年7月17日於臺中法院郵局寄發存證號碼001880號
之存證信函（見被證4），向原告表示因原告未於104年7月13日復工，被告將另行發包續建。原告於104年7月21日以苗栗府前郵局寄發存證號碼000108號之存證信函（見原證4）表示系爭農舍工程之保固期於104年6月1日起生效至105年6月1日止。被告於104年7月28日於臺中向上郵局寄發存證號碼000465號之存證信函（見被證7，本院卷㈡第11頁），向原告表示系爭工程尚未施作完成，被告已另行發包續建。
㈦被告於104年11月25日以臺中法院郵局寄發存證號碼000000
號之存證信函（見被證12）向原告表示終止兩造所訂立之系爭承攬契約。原告於104年12月3日以苗栗府前郵局寄發存證號碼000195號之存證信函（見被證13）回覆不同意被告終止系爭承攬合約，並表示其已完成系爭工程進度百分之九十。㈧原告所提兩造於104年1月21日之對話錄音譯文（見原證11，見本院卷㈡第29頁）形式真正不爭執。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告請求被告給付承攬報酬268萬元，有無理由？㈡原告依據追加工程契約與不當得利之法律關係，請求被告給
付70萬8273元，有無理由？㈢被告主張對原告有請求減少報酬債權39萬5000元、損害賠償
債權134萬元、逾期違約金債權119萬9300元，並以之抵銷原告本件對被告所有債權338萬8273元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。
又承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505條第1項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。最高法院82年度台上字第1440號裁判要旨可資參照。
㈡經查，兩造於103年12月30日就系爭農舍工程，簽立系爭承
攬契約，且被告已依系爭承攬契約五、付款辦法(1)至(4)部分，給付原告402萬元之承攬報酬，尚有前開付款辦法(5)、
(6)、(7)、(8)部分之工程款合計268萬元未給付予原告，且系爭承攬之工作已由被告占有中等情，有系爭承攬契約書影本1紙在卷可稽，復為兩造所不爭執，已如前述。惟前揭付款辦法(5)、(6)、(7)、(8)部分之工程項目，分別為(5)陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程完成、(6)屋外水電及相關工程完成、(7)符合合約所有項目及基本功能竣工、初驗後無重大瑕疵及(8)總工程完成後甲方應於30天內驗收完畢，給付工程尾款總價5%，若仍有稍許瑕疵則先交屋，暫留置比例工程款作為改善保證金等項，業經由兩造合意之臺中市大臺中建築師公會鑑定後，認：
上開(5)陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程未施作完成部分，為：
㈠陽台未施作完成項目：前陽台右側三階木梯未施做（詳
見第0207號鑑定報告書附件七：一樓平面圖、附件十二照片05-06）。
㈡屋內隔間未施作完成項目：
⒈地下室(B1)設備區全部4＋22坪：但現場丈量8.55m×
9.1m＝77.81㎡，23.54坪，現場尚有2.46坪未施作，其誤差超過苗栗縣建築管理自治條例規定。（詳見第0207號鑑定報告書附件七：莊園建築物基本需求第8項、附件十二照片07-10）。
⒉2樓主臥室衛浴乾濕分離隔牆未施作：（詳見第0207
號鑑定報告書附件七：二樓平面圖、附件十二照片11-12）。
⒊地下室走道旁三合一鋁製外門未施作：（詳見第0207
號鑑定報告書附件七：Bl平面圖、附件十二照片13-14）。
㈢裝潢油漆未施作完成項目：
⒈實木狗屋W100×L150×H85（30Kg）×2未施作：（詳
見第0207號鑑定報告書附件七：農舍施工一般說明第6項木工裝潢第6條）。
⒉地下室可拉昇雙桿曬衣架×2未施作：詳合約（詳見
第0207號鑑定報告書附件七：莊園建築物基本需求第8項）。
㈣水電工程未施作完成項目：
⒈lF控制各樓層之總開關箱未施作：（詳見第0207號鑑
定報告書附件七：一樓燈具及開關出口平面圖、附件十二照片15-18）。
⒉3F屋頂平台3處落水口未施作：（詳見第0207號鑑定
報告書附件七：二樓排水給水平面圖、附件十二照片19-22）」。
上開(6)屋外水電及相關工程未施作完成部分，為地下室農用開關箱未施作：（詳見第0207號鑑定報告書附件七：
Bl燈具及開關出口平面圖、附件十二照片23-26）。
上開(7)合約項目初驗後有重大瑕疵部分，為：
㈠環保化糞池未施作：（詳見第0207號鑑定報告書附件七
：屋外附屬及相關設施3），且不符苗栗縣建築管理自治條例規定，屬於無效的施作化糞池規格詳（詳見第0207號鑑定報告書附件十五、附件十二照片27-28）。
㈡屋外四邊水龍頭少2處未做：（詳見第0207號鑑定報告
書附件七：屋外附屬及相關設施5、附件十二照片29-36)。
㈢客戶原施作30×30cm鋼柱2支：現場鋼柱施作逕改為25
×25cm，變更部分影響結構及耐震能力詳（附件八），應視作為無效施作項目，結構補強後始可認定為瑕疵部分詳（詳見第0207號鑑定報告書附件十三、附件十四、附件十二照片37-38）。
㈣客廳原施作之兩支鋼柱淨距離原為397公分，現場施作
360公分短少37公分，使得樓梯可施作階數短少，所以一樓牆面高度短少了54公分，造成一樓及二樓原設計之儲藏室改到屋頂施作；另地下室牆面高度少了20公分，風屋牆面高度少了49公分，屬重大瑕疵部分（詳見第0207號鑑定報告書附件十三、附件十二照片39-42）。
㈤衛浴設備及下櫃廠牌未符合合約規定：（詳見第0207號
鑑定報告書附件九、附件十二照片43-44）。上情已有臺中市大臺中建築師公會107年5月4日中市大臺中建師鑑字第0207號鑑定報告書1份在卷可稽，且由被告提出未施作及瑕疵部分項目表之內容，可認被告就原告已部分施作完成，僅尚存有瑕疵等情，亦不爭執，足見原告就上揭付款辦法(5)、(6)、(7)、(8)部分之工程款，並非完全不得請求，僅係應扣減未施作及有瑕疵部分之金額（金額部分，詳後述）。
㈢兩造就系爭農舍工程另訂立追加、增修訂條款及追加內容之
書面等情，有103年12月30日追加、增修訂條款及104年3月11日追加同意書面（見本院卷㈠第241頁至第243頁）在卷可憑，故被告僅以系爭承攬契約第6條之約定，辯稱兩造並無議價，復無書面，難認有追加工程存在云云，自難採信，足徵兩造間確有追加工程之約定，惟其範圍經鑑定後，認僅地下室增設門窗、增設駁坎一道、前後陽台改用企口板、一樓前陽台加深50公分、駁坎加高2尺、另補貼B1三合一鋁門窗材料費等情，有臺中市大臺中建築師公會106年5月11日中市大臺中建師鑑字第156號鑑定報告書1份在卷可稽。是此追加工程部分之金額應為10萬元（地下室增設門窗）＋5萬元（增設駁坎一道）＋2萬元（前後陽台改用企口版）＋2萬元（一樓前陽台加深50公分）＝19萬元。
㈣其次，依照工程上之慣例，所有變更設計都應經過業主同意
，未經業主同意不得任意變更或先行施工後再要求追加預算，所有工程圖及合約如有錯誤，應於開標簽約前提出異議，要求業主說明及修正，簽約後全部責任都由承包廠商自行負責。又辦理工程變更設計合約時亦同，變更設計合約金額及工作內容經議定簽約後，不得隨意要求變更，如施作材料規格不合乎原先合約規定，業主有權要求按合約規定重新施作或拆除，且不需負擔任何費用。如施作材料規格因缺貨或停產而需更換材料，得按同級品或升級材料規格，辦理工程變更設計合約，但不得要求業主增加預算。至於業主如因預算問題要求變更設計，營造廠商不得拒絕，應就施工進度情況調整合約內容；如營造廠已全部依合約規定按圖施作並無瑕疵，但業主安裝施作後仍不滿意仍有權辦理變更設計，或要求變更材料規格及品質，材料及施工費用更換後有價差，責任可歸責於業主，此部分可依實際增加之實際費用，辦理追加減帳。
㈤又被告主張系爭工程之15項瑕疵內容，業由被告委請之社團
法人臺中市土木技師公會鑑定，並提出105鑑063號鑑定報告在卷可憑，復經由兩造合意之臺中市大臺中建築師公會參酌鑑定後，認其瑕疵內容為：
⒈地基地樑結構－地下室層結構少直向地樑
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，少直向地樑詳（第156號鑑定報告書附件十八）危及房屋結構及耐震（建物周圍下陷）詳（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒉一樓浴廁尺寸－房屋柱內淨寬短少只有818cm（小於850cm）
，牆之外緣〈898cm，造成室內面積短少2.5坪，陽台面積短少1.2坪。
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，IF高度不足及衛浴面積變小，無法替老人家洗澡、小便器上方淨空間高度僅161cm只有小男生能用。2F玄關及客衛浴變小，影響功能詳（第156號鑑定報告書附件十八），且原告無法舉證其變更設計是經由被告之同意後施工，其必須負未按圖施工完全之責任。
⒊房屋地基基座－建物要有2支地基基座60×60cm（深120cm）。事實尺寸只用50×50側，且所有柱頭深只有80cm。
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，危及房屋結構及耐震（建物周圍下陷）（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒋房屋結構鋼柱－結構鋼柱要有2支使用30x30cm事實尺寸只用
25x25cm，建物IF地基基礎完成面下陷54cm。工程瑕疵發生原因－未按圖施工，危及房屋結構及耐震（建物周圍下陷）（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒌一樓IFL完成面－建物IF地基基礎完成面下凹54cm。
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，房屋下凹如遇大水入灌影響使用，前陽台為抬高，三階木梯及B1門無法施作（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒍IF淨高不足－IF淨高只有29lcm（淨高應〉345cm）。
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，拖作低了54公分，客店無挑高感詳（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒎地下室淨高只240cm應為260cm低了20公分，屋內造成壓迫感
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，施作低了20公分，屋內太低造成壓迫感（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒏風屋高度－風屋高度短少404－355＝49cm
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，施作低了49公分，風屋高度短少49cm，影響外觀造型。（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒐基礎柱頭工法－地下室結構基礎柱頭工法不符。
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，危及房屋結構及耐震。（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒑IF孝親房隔間牆－未使用鋼網結構（用1/2B磚）。
工程瑕疵發生原因－原先設計鋼網牆，未按圖施工擅自改為磚牆，危及房屋結構及耐震，容易產生牆壁龜裂現象（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒒一樓尊親及廚房樓層未使用DECK－只用4分鐵條，鋼筋間格25cm。
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，應使用DECK波浪板，危及房屋結構及耐震（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒓前陽台地板－前陽台地面RC只使用2鐵網且未焊接
工程瑕疵發生原因－未按圖施工，已造成建物左下方下陷嚴重，危及房屋結構及耐震（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒔環保化糞池－使用非環保化糞池規格。
工程瑕疵發生原因－未按圖約施工，應會造成後續補造申請困難及罰款（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒕RC駁崁－RC駁坎側面只用麵粉袋堆土造成塌方。
工程瑕疵發生原因－上方RC駁坎合約雖未附詳圖詳（第156號鑑定報告書附件十七），但可要求被告提供詳圖後施工，擅自用麵粉袋堆土做RC駁坎堆土，會造成背土回填不實問題，違反正常施工工法慣例，現施工廠商已於下方補做一駁坎，所以不列入鑑定項目（第156號鑑定報告書附件十八）。
⒖RC駁坎－基地下方RC駁坎無基礎底座。
工程瑕疵發生原因－下方RC駁坎經土木技師檢測是有1.5M基礎底座，但是總長度不足（第156號鑑定報告書附件十八）。
㈥再者，由以上工程瑕疵發生原因皆係未按圖或合約所造成之
問題施工，且經臺中市土木技師公會鑑定對上開瑕疵項目鑑定結果，皆為施工廠商未按圖施工擅自偷工減料所造成（第156號鑑定報告書附件十八），又現有瑕疵部分已危及房屋基礎結構安全應儘速進行補強作業，除非拆除重作，否則其平面使用上問題及房屋高度已經無法修正，只能就結構安全問題儘量補救，故上揭臺中市土木技師公會鑑定其因瑕疵損害及其賠償費用為254萬4,926元（第156號鑑定報告書附件十八），應堪採信。
㈦綜上，本件原告可請求金額應係由合約總金額（含變更設計
部分合約）－應追減部分＋應追加部分計算之，其中應追減部分即前開經臺中市土木技師鑑定之損壞賠償全額254萬4926元，而原告得請求追加金額應為19萬元，至於系爭合約總金額（含變更設計部分合約）＝670萬（原合約）＋10萬（地下室增設門窗）＋5萬（增設駁坎一道）＋2萬（前後陽台改用企口版）＋2萬（一樓前陽台加深50公分）＋六千（補貼B1三合一鋁門窗材料費）＋2萬（駁坎加高2尺）＝691萬6000元，故本件原告可請求金額為691萬6000元－254萬4926元－402萬元－7萬元＝28萬1074元，洵屬正當，應予准許。
㈧另被告主張其對原告請求減少報酬債權39萬5000元、損害賠
償債權134萬元等情，係於系爭農舍工程尚未委請鑑定前所自行預估之減少報酬及損害賠償債權，且嗣後已委請鑑定機構鑑定並提出鑑定之損害賠償金額為254萬4926元，已如前述，是被告此部分主張，自乏憑據，不足採信。至於被告另請求逾期違約金部分，固依據系爭承攬契約第3條之約定，惟被告亦不否認其自系爭承攬契約五、付款辦法(5)以下之期款未再支付，而系爭承攬契約亦明定「以上付款期限如甲方故意遲延給付者，乙方對以後工程得自動停止進行。其停工期間不計入第3條之施工期限內。」等語，故兩造間固有以存證信函彼此通知，然尚難據此認定逾期否，是被告此部分主張，即乏憑據，自難採信。
七、綜上所述，原告依兩造間系爭承攬契約關係之規定，請求被告給付原告28萬1074元，及自104年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分，乃所命被告給付之金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行。至被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部份，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年10月5日
民事第六庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月5日
書記官陳建分