裁判字號：臺灣臺北地方法院108年重訴字第1219號民事判決
裁判日期：民國110年05月25日
裁判案由：返還共有物等
臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第1219號原告協大忠孝大樓管理委員會法定代理人 游鴻隆 訴訟代理人 黃昆培 律師被告金盃有限公司法定代理人 李長智 訴訟代理人 王迪吾 律師
邱仁楹 律師上列當事人間返還共有物等事件，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告係坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000地號土地
（下稱系爭土地）上之建物即門牌號碼臺北市○○區○○○
路0段000號及305號「協大忠孝大樓」（下稱系爭大樓）之管理委員會。緣被告向訴外人肯泰建設股份有限公司承租系爭大樓第11、第12樓經營酒店，然被告於未經其他區分所有權人同意，亦未與其他區分所有權人有共用部分約定專用之情形下，自行占用系爭大樓之頂樓平台(下稱系爭頂樓平台)，並增建如附圖所示編號A、F、B7等增建物（下稱系爭增建物）。因系爭增建物係增建於消防通道上，已嚴重影響系爭大樓全體區分所有權人之權益，於108年5月4日，系爭大樓108年度區分所有權人會議通過決議，要求被告拆除系爭增建物，經原告寄發律師函要求被告於108年8月31日以前遷出並返還系爭頂樓平台，然未獲置理。原告爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段等規定請求被告返還系爭頂樓平台予全體區分所有權人。
㈡又被告無權占用系爭頂樓平台迄今已逾5年，因而受有使用系
爭頂樓平台之利益，故原告另依民法第179條及第184條第1項規定，請求被告給付103年9月2日起至其返還系爭頂樓平台之日止，相當於租金之不當得利。參酌系爭增建物編號A部分占用之面積為199平方公尺、編號F部分占用面積為7平方公尺、編號B7部分占用面積為9平方公尺，又系爭大樓地處臺北市中心精華地段，爰依土地法第105條及第97條等規定，請求被告給付自103年9月2日起至108年9月1日止，相當於租金之不當得利新臺幣(下同)1,560,845元，暨自108年9月1日起至返還系爭頂樓平台之日止，每月27,128元相當租金之不當得利。
㈢並聲明：
⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000地號土
地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000號及305號建物頂樓平台如附圖編號A、F、B7等所示面積分別為199平方公尺、7平方公尺、9平方公尺部分騰空返還予全體區分所有權人。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）1,560,845元，及自108年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告應自108年9月1日起至返還第1項所示頂樓平台之日止，按月給付原告27,128元。
⒋訴之聲明第2項、第3項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告非系爭增建物之增建者，是被告並非系爭增建物之所有
人或事實上處分權人。從而，原告請求被告拆除系爭增建物並返還系爭頂樓平台等情，為無理由。
㈡又系爭大樓建造自取得使用執照起，即由系爭大樓12樓之所
有權訴外人 詹秦美 、 黃士元 等，將系爭頂樓平台作為其所經營之大喜湘菜餐廳股份有限公司（下稱大喜餐廳）之員工休息室、辦公室使用。是系爭大樓12樓所有權人就系爭頂樓平台之使用，已達36年之久，其占有使用之外觀明顯，期間亦未有系爭大樓之區分所有權人表示反對，應認於系爭大樓就系爭頂樓平台之使用權，應已成立分管契約，或至少有「默示同意」，由系爭大樓12樓之所有人使用。從而，被告係系爭大樓12樓之承租人，接續使用系爭頂樓平台，應非無權占有，原告請求被告返還系爭頂樓平台等情，並無理由。
㈢另原告請求被告返還系爭頂樓平台等情，系爭大樓區分所有
權人因而獲得之利益甚少，卻將使被告蒙受極大之經濟損失，則原告之請求，應係以損害他人為目的，為民法第148條所規定權利濫用之情形，故不應予准許等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項如下（見本院卷第248頁）：㈠原告係坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000地號土地上之建物
即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號及305號協大忠孝大樓之管理委員會。
㈡被告與肯泰建設股份有限公司簽訂書面契約承租系爭大樓11、12樓經營酒店。
㈢被告占有使用系爭頂樓平台如附圖（臺北市大安地政事務所1
05年11月9日大安土字第503號土地複丈成果圖、參見本院108年度北司調字第1580號卷第15頁）編號A、F、B7部分。
四、本件爭點如下（見本院卷第291-292頁）：㈠被告是否有權占有使用系爭頂樓平台如附圖編號A、F、B7部
分？㈡原告得否依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，
請求被告將附圖編號A、F、B7部分騰空並返還與全體區分所有權人？㈢原告得否依民法第179條之規定，請求被告給付無權占有附圖
編號A、F、B7部分相當於租金之不當得利？
五、得心證之理由：㈠原告不得請求被告拆除附圖編號A、F、B7部分之增建物：⒈按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋
之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有權人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地，最高法院102年度台上字第232號判決意旨足資參照。
⒉經查，被告並非上開增建物之興建者乙事，為兩造所不爭執
，足堪採信，是被告僅為系爭增建物之使用人，參照前揭最高法院102年度台上字第232號判決意旨，原告應不得請求被告拆除附圖編號A、F、B7部分之增建物。
㈡原告不得請求被告將附圖編號A、F、B7部分騰空並返還與全體區分所有權人：
⒈按共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無
權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有，此有最高法院108年台上字第2265號判決意旨足資參照。末按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，此則有最高法院100年度台上字第2103號民事判決意旨可資參照。
⒉經查，系爭頂樓平台一直為系爭大樓12樓之所有人占有使用
，參照卷附臺北市地籍異動索引，可知系爭大樓於同年3月16日辦理第一次所有權登記，由起造人中之訴外人詹秦美、黃士元取得所有權（見本院卷第205頁至第209頁）。次參照卷附經濟部商工登記公示資料查詢服務所載，可知於72年2月1日，大喜湘菜餐廳股份有限公司（下稱大喜餐廳）於系爭大樓之12樓登記成立（見本院卷第211頁至第215頁）。於86年4月間，12樓部分變更登記為特種服務業(見本院卷第217頁)，並由被告於同年4月16日於同址完成登記設立，並經營至今。依上所述，起造人詹秦美、黃士元等使用系爭頂樓平台，期間長達14年，並無其他區分所有權人表示反對；嗣被告於86年4月承租系爭大樓12樓，並接續使用系爭屋頂平台，至本件起訴前，亦達20餘年之久。亦即，從系爭協大忠孝大樓建造完成取得使用執照起，即由起造人經營之大喜公司及被告等，陸續使用系爭樓頂平台長達36年之久，其占有使用之外觀明顯，期間未有系爭大樓區分所有權人反對，堪認就系爭頂樓平台之使用，應已約定成立分管契約，或有默示同意，由系爭大樓12樓之所有權人分管系爭樓頂平台。⒊承上所述，因系爭大樓已就系爭頂樓平台之使用，成立分管
契約或默示同意，由系爭大樓12樓之所有權人分管系爭樓頂平台，從而，被告使用系爭樓頂平台，即非無權占有。則原告請求被告應將編號A增建物及編號F、B7範圍騰空返還予全體區分所有權人等情，為無理由，應予駁回。㈢又被告為有權使用系爭頂樓平台，詳如上述，從而，原告請
求被告給付相當於租金之不當得利等情，自無再予以審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告請求被告騰空返還系爭樓頂平台，以及請求被告依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，將附圖編號A、F、B7部分騰空返還與全體區分所有權人，及依民法第179條之規定，請求被告給付1,560,845元，及自108年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及請求被告應自108年9月1日起至返還第1項所示頂樓平台之日止，按月給付原告27,128元，為無理由，均應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國110年5月25日
民事第二庭法官陳雅瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月25日
書記官鄭以忻附圖：
臺北市大安地政事務所105年11月9日大安土字第503號土地複丈成果圖（見本院108年度北司調字第1580號卷第15頁）。