裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第32號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於現於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第280號）及當庭追加起訴（95年度偵字第219號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，出借空氣槍，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一所示之物沒收；又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表二所示之物沒收；應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一、二所示之物均沒收
事實
一、乙○○於民國92年間某日，在屏東縣屏東市某販賣模型玩具店內，購買由空氣長槍加長槍管改造而成，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑6mm之彈丸，具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）後，旋即攜回其位於臺東縣臺東市○○路○段○○巷○弄○號住處，未經許可而持有之。又於2、3月後於臺東縣臺東市某五金行內購買鋼珠30顆。迨因乙○○友人 王建智 （另案起訴）欲驅趕住處附近之貓狗，乙○○乃於93年6月初間某日，在臺東縣臺東市○○街○○○號王建智住處內，將上開槍枝及鋼珠30顆出借予王建智。嗣於93年7月15日下午1時30分許，在王建智前揭租屋處為警查獲，始悉上情，並扣得前揭空氣槍1支及鋼珠30顆。
二、乙○○另基於持有空氣槍之犯意，於94年10月至12月間某日，在臺東縣臺東市○○路○段○○○號大潤發賣場內某模型玩具店，購買空氣槍1組，其中包含以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，可供發射彈丸之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、長槍管、短槍管各1支、二氧化碳高壓氣瓶21瓶、高比重BB彈1瓶、零件1袋，同時並購買槍枝攜行袋1只，旋即非法在其前揭住處持有之。數日後，乙○○又至富有五金行購買鋼珠1瓶配備使用。經警於94年12月30日下午1時許，持搜索票至上開住處搜索時，查獲上情，並扣得空氣槍、長槍管、短槍管各1支、二氧化碳高壓氣瓶21瓶、鋼珠、高比重BB彈各1瓶、零件1袋及槍枝攜帶袋1只等物。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴及臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；又追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。查檢察官於本院辯論終結前，就被告乙○○所涉如事實欄二所述之未經許可，持有空氣槍之犯行部分，與已起訴之如事實欄一所述之未經許可出借空氣槍犯行部分，認屬相牽連犯罪（一人犯數罪），而在審判期日以言詞追加起訴，核與上開規定並無不合，本院自應併予審理，合先敘明。
二、證據能力方面：
（一）關於證人王建智於警詢中所為陳述，被告已同意作為證據，並表示不須再為傳喚，本院審酌該書面陳述作成時，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認為有證據能力。
（二）至於內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之93年8月19日刑鑑字第0930154260號、95年1月27日刑鑑字第0950010528號槍彈鑑定書2份書，均係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；況被告及辯護人於本件準備程序時並未對該書面之證據能力表示意見，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌該書面陳述，具有相當之中立性，且員警製作過程並無不適當之情形；又對於檢察官主張之事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告出借空氣槍部分
1.被告於偵查本院準備程序及審理時之自白。
2.證人王建智於警詢及偵訊之證詞。
3.扣案之空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）經送刑事警察局鑑定結果，認係由空氣長槍加長槍管改造而成，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，可發射直徑6mm之彈丸，經裝填直徑6mm重量0.88公克之鋼珠試射3次，其發射速度分別為168、169、168公尺/秒，換算其單位面積動能分別為43、44、43焦耳/平方公分，而就殺傷力之相關數據，①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局93年8月19日刑鑑字第0930154260號槍彈鑑定書1份，是扣案之空氣槍1支經實際試射所測得之單位面積動能高達43、44、43焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體皮肉層，顯見該槍枝確具有殺傷力無疑。
4.扣案之空氣槍1支及照片3幀附卷足憑。
（二）被告持有空氣槍部分
1.被告於警詢、偵查本院準備程序及審理時之自白。
2.扣案之空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）經送刑事警察局鑑定結果，認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經檢視，槍枝有漏氣之情形，惟仍可供發射彈丸，經裝填直徑6mm（0.88公克）實際試射測得鋼珠發射速度為速度分別為167、177、170公尺/秒，計算其發射動能12.27、13.78、12.72焦耳，單位面積動能分別為43.40、48.75、44.97焦耳/平方公分，而就殺傷力之相關數據，①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層而依該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分。至於扣案長槍管，認係空氣槍之金屬槍管；扣案短槍管，認係空氣槍之金屬槍管等情，有該局95年1月27日刑鑑字第0950010528號槍彈鑑定書1份在卷可考。核諸上開鑑定結果，及依據上開鑑定後後附之「殺傷力相關數據」之標準，上開扣案之空氣槍1支，顯達此標準而顯具殺傷力。
3.扣案之空氣槍、長槍管、短槍管各1支、二氧化碳高壓氣瓶21瓶、鋼珠、高比重BB彈各1瓶、零件1袋及槍枝攜行袋
1只及相片4幀在卷可考。
（三）綜合上述各節相互佐證，被告自白其全部犯行，核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
四、論罪科刑的理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次庭會議決議可資參照。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並自00年0月00日生效施行；刑法業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
1.槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借空氣槍罪，修正前之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後之法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬以下罰金，比較新舊法結果，以修正前之舊法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項規定處斷。
2.修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
3.又刑法第51條第5款、第7款原分別規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」、「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」、「七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額」」，修正後就刑法第51條第5款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，至同條第7款則未加以修正。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯之罪，定應執行刑部分，自應適用行為時之法律規定決定之。
4.揆諸前揭最高法院判例、決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之相關規定，予以論處。
（二）核被告犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例8條第2項之出借空氣槍罪；被告持有空氣槍，復進而出借，其持有之低度行為，為出借之高度行為所吸收，不另論罪。核被告犯罪事實二所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。被告持有槍枝主要組成零件之低度行為，應為持有之空氣槍高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官犯罪事實二之部分被告亦涉犯同條第1項之未經許可，製造空氣槍罪嫌，惟被告於本院審理中堅決否認係其所改造，且此部分除扣案槍枝外，並無其他積極事證堪認係被告改造，自不足以證明被告有公訴人所指犯行，惟因公訴人認此部分與被告持有空氣槍部分事實為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。被告就所犯上開各罪間，其犯意各別，要件不同，應予分論併罰。
（三）爰審酌非法槍枝。危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，被告猶恣意持有，甚而出借，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍彈之時間，對於社會治安影響之程度，及被告之素行、犯罪動機、目的、持有及出借之空氣槍均尚未造成實害、經查獲後自知事證明確，未多為無謂辯解而坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，罰金部分並依修正後之刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。
（四）被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
（五）末查，刑法第38條關於沒收之規定，亦同於被告行為後之95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而本件前開比較新舊法結果，既適用修正前之刑法，有關沒收之規定，亦應適用修正前刑法第38條規定自明。扣案如附表一所示之空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）、附表二所示之空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）、長槍管、短槍管各1支均係違禁物，有前揭槍彈鑑定書2份在卷可稽，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於如附表一所示之鋼珠30顆、附表二之二氧化碳高壓氣瓶21瓶、鋼珠、高比重BB彈各1瓶、零件1袋及槍枝攜行袋1只，均為被告所有供上開空氣槍配備使用，而為本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。另扣案之鋼瓶1瓶，非被告所有之物，業據被告於審理中供述明確，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、應適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
（三）刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第51條第5款、第7款、修正後第42條第3項、修正前第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官許仁豪到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第四庭審判長法官黃建都
法官劉柏駿法官陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官洪月甚中華民國95年9月29日附表一：
┌──┬───────────────────────┐│編號│內容│├──┼───────────────────────┤│一│空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）│├──┼───────────────────────┤│二│鋼珠30顆│└──┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┐│編號│內容│├──┼───────────────────────┤│一│空氣槍1支（槍枝管制標號：0000000000號）│├──┼───────────────────────┤│二│長槍管、短槍管各1支│├──┼───────────────────────┤│三│二氧化碳高壓氣瓶21瓶、鋼珠、高比重BB彈各1瓶、│││零件1袋及槍枝攜行袋1只│└──┴───────────────────────┘附錄所犯法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罪之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。