裁判字號：臺灣新北地方法院94年勞訴字第44號民事判決
裁判日期：民國95年07月17日
裁判案由：給付薪資
臺灣板橋地方法院民事判決94年度勞訴字第44號原告甲○○
樓訴訟代理人 張清浩 律師被告尊龍汽車客運股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李永裕 律師上列當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾壹萬捌仟貳佰伍拾元，及自民國九十四年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬參仟元供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾壹萬捌仟貳佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告本係受僱於被告在台中站從事大客車駕駛員之工作，於
民國（下同）93年12月30日遭被告以原告有「93年11月27日未依規定懸掛車後駕駛員牌及佩帶識別證」及「93年11月29日未依規定一檔起步」為由，將原告記申誡1支、小過1支，並以累計3大過1小過為由即日予以解僱。原告於94年1月13日寄發存證信函要求被告回復原告之工作權，並發給解僱期間工資，後經雙方於台北縣政府進行勞資爭議協調，仍無結果。原告否認有如被告於93年12月30日獎懲公告上所述違反規定之情事。被告應係以原告有勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之情形，不經預告終止勞動契約。惟依上開被告獎懲公告所載事由，實難認原告有何情節重大之情形。又被告93年11月29日知悉之日起，至92年12月30日止終止勞動契約之日止，已逾勞動基準法第12條第2項之30日除斥期間。故被告終止勞動契約之行為，應不生效力。
㈡被告既於93年12月30日解僱原告，顯已預示拒絕受領之意或
為受領給付作必要之協力，催告原告給付時，被告受領遲延之狀態仍然持續。原告在遭被告違法解僱後，尚於94年1月13日寄發存證信函要求回復工作。因此，在被告未再表示同意原告給付勞務以前，無待原告另為提出勞務給付之表示，被告仍應依民法第487條規定給付報酬即工資予原告。
㈢被告非法解僱原告，應給付94年1月至同年6月份之工資計新台幣（下同）227,250元：
⒈被告應給與之每月工資數額：
原告93年7月至12月所領之固定性薪資，應包括底薪5,00
0元、安全獎金4,000元、等班津貼1,500元、績效獎金2,000元及逾時給付6,000元，合計18,500元。再加上解僱前六個月之屬於變動性薪資之趟數獎金之一個月平均值為準。
⒉原告93年7月至12月間，各分別領得22,150元、20,950元
、21,150元、21,300元、18,500元、12,200元，合計116,
250元，每月平均為19,375元（116,250÷6＝19,375）。以上固定薪資加上變動性薪資之趟數獎金，即為被告每月應給付原告之報酬37,875元（18,500＋19,375＝37,875）。
⒊原告先請求94年1月至同年6月之工資計227,250元（
37,875×6＝227,250），及自94年6月份發薪日即94年
7月10日翌日（94年7月11日）起算之法定遲延利息。㈣延長工時工資
⒈原告之工作型態為依行車憑單所載當日第一次發車時間30
分鐘前，就須抵達工作場所，就其所應駕駛之大客車作保養工作；在發車以後至到站間，則係從事實際之駕駛工作；到站後至下一次發車時，原告須在大客車上待命不得離開，但無實際服勞務；在最後一次到站後，則至少須花30分鐘對大客車從事清潔整理等工作。故原告將其工作時間分為「實際工作時間」及「待命時間」。
⒉勞動基準法第24條所定「平日每小時工資額」之計算，原告分成兩部分，適用不同之標準計算：
⑴被告平日趟數獎金為每趟350元，假日趟數獎金每趟為
400元。原告每次出勤日必有兩趟次是在法定工時8小時以內，因原告駕駛大客車行駛台中站與臺北站之一趟次約需花費3小時。故趟數獎金應有每日以平日計算之兩次趟數獎金屬於平日工資之範圍。故原告在實際工作時間之平均每小時工資額＝【固定性薪資18,500元＋當月出勤日數×2（每日2趟）×350元（平日趟數獎金）】÷30天÷8小時。
⑵待命工作時間工資之計算，以基本工資即每小時66元計算。
⑶原告計算出每日實際工作時數與待命時數及應得工資數
額，得出「不含趟數獎金之工資總額」，再減去原告「已領之不含趟數獎金之工資數額」，即為被告應補給原告之加班費數額。原告93年7月至同年11月間，被告應補發之加班費分別為13,369.64＋6,644.99＋14,468.4
4＋17,550.43＋11,225.76＝63,165.86。平均每月為12,633.12元。
⑷原告自認92年12月至93年4月間，及93年12月，因故出
勤時間未達勞動基準法第30條第1項所規定每二週工作時數84小時之情形。故此等月份，原告不計算加班費。
原告自89年8月7日起受僱被告，該月出勤時間姑且認為未達每二週84小時、四週168小時之標準。因此，計算加班費之月份為89年9月份至92年11月份，及93年5月份至同年11月份，共計46個月，依前所述，被告應補發原告之加班費應為581,126元（12,633.12×46＝581,126，元以下四捨五入）。原告爰依勞動基準法第24條第1、2款規定，請求被告給付上開加班費，及自
93年11月份發薪日翌日即93年12月11日起算之法定遲延利息。
㈤如鈞院認原告不應再領取加班費，則原告請求被告應給付其
自92年12月起至93年11月止，以原告駕駛大客車未達足夠趟數為由，在給付當月份工資時，所扣減之底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼與績效獎金。
⒈因趟數不足致固定性薪資被扣款部分：計58,887元。⒉因記過被扣款：原告於93年1月因記過被扣款1,800元，93年4月被扣款4,800元，合計6,600元。
⒊以上合計65,487元。
㈥聲明請求：⑴被告應給付原告227,250元，及自94年7月11
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應給付原告581,126元及自93年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告懲戒解僱合法，未逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間：
⒈原告並非單以「原告93年11月29日未依規定一檔起步」之
事由予以解僱，而係以原告累計3大過、1小過，違反勞動契約及工作規則情節重大而予解僱，故至原告被記滿3大過時，方符合原告違反工作規則情節重大。而被告對於個別員工否有違反工作規則之情事，自應為相當調查後始能認定，而被告確定原告違反工作情節重大之時間為93年12月30日記滿3大過之時，故被告於93年12月30日終止勞動契約，未逾30日除斥期間。
⒉原告「93年11月27日未依規定懸掛車後駕駛員牌及佩帶識
別證」、「93年11月29日未依規定一檔起步」係違反工作規則第46條第4項編號1及編號9之規定，則被告依工作規則予以懲處，並無不當。
㈡被告公司駕駛員之薪資結構均屬變動性，每月趟次如不足56
倘者，其底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼、績效獎金等項目，均須按比例扣減，如當月有請事、病假者，亦須按比例扣除。是以原告主張其94年1月至6月工資應以每月固定性薪資加上變動性薪資之趟數獎金平均值為計算標準云云，顯與兩造之勞動契約約定不符，不足採信。
㈢被告並未預扣原告工資：
⒈所謂「預扣工資」，依行政院勞工委員會89年7月28日89
勞動二字第0031343號函示，係指在違約、賠償等事實未發生或事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用而言。本件被告公司薪資之發放，均係次一月份發放上一月份之薪資，且駕駛員之薪資結構均屬變動性，業如前述，是以被告在次一月份統計駕駛員上一月份之出勤趟數後，即依上開計算方式發給駕駛員薪資，換言之，被告係依兩造勞動契約約定發給薪資，與預扣工資完全無涉。
⒉被告公司駕駛員之薪資結構，早已行之多年，被告公司員
工亦均知悉此一事實，原告辯稱被告未公告云云，與事實不符。
⒊原告於任職被告期間多年，對於被告每月給與薪資表中之
供一、加班費等各項給與計算之基礎與方式均無異議，並按月領取薪資，至少亦應已有默示之意思表示互相一致，即應視為約定（最高法院21年上字第824號判例）。則原告於離職半年餘後，突然推翻同意多年之計算方式，實有違誠信。
㈣加班費部分：
⒈原告主張被告未付延長工時工資，未舉證以實其說。勞雇
雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（最高法院82年台上字第293號、85年台上字第1973號判決參照），可見勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資幣低於行政院所核定之基本工資，雙方經約定即應依所議定工資給付收受。
⒉薪資給付項目中等班津貼係指於班次與班次之間，雖然該
段時間為駕員之用餐及休息時間，但因時間久暫不一，固特別給予駕員津貼，以為彌補。至逾時給付則指加班費之給付，實際上被告公司駕駛員之薪資絕大多數來自趟數獎金，趟數獎金寓含鼓勵性質，本於多做多得之管理觀念，均由駕駛員自行決定欲行駛多少趟數，被告並不強制，則駕駛員既然自願行駛較多趟數，依被告公司與駕駛員協商實施之薪資計算方式，自然能領取較高薪資，此時，殊無再將駕員自願行駛之趟數，再重覆給予加班費之理。
⒊原告對於工作時間之認定均有違誤，不得將休息時間解為
待命時間，更不得僅憑5個月份之薪資推認5年期間之薪資。依兩造勞動契約第3條關於工作時間之約定，明定工作時間並不含休息時間，且休息時間本不計入工作時間，亦經內政部75年6月25日（75）台內勞字第416670號函解釋在案，而被告對於駕駛員根本無所謂之「待命時間」；且駕駛員完全只擔任駕駛工作，被告公司之車輛外觀清潔，係委由他人清潔；至駕駛員於車輛到站後，只須將車輛駛入停車場內，即可離開，停車場有專人看管，根本無所謂「看管車輛」或「待命工作」之可言，；而行車憑單背面所載項目，亦僅係行車前之車輛檢查一覽表而已，殊非原告所稱之車輛保養工作，被告公司車輛均有按時進廠維修保養，是駕駛員均無於行車前另為車輛檢查。基上，故無原告所稱尚須另外加計半小時工作時間之情，從而原告將開車時間以外之時間全部解為待命時間，並以此計算延時工資，不合常情，亦於法有違。再者，原告怠於工作，以致每月行車趟數均不足被告公司規定之基本趟數，其連每日正常工作8小時，均未達成，何來請求加班費之理？以93年12月份為例，其每日工作時間均不足8小時，即可見一斑。是以，自無從僅憑5個月份之計算，即遽而推論
5年期間之延時工資之理等語。㈤答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：原告自91年11月11日起任職被告公司台中站擔任大客車駕駛員工作，行駛台北與台中間之路線。93年12月30日遭被告以原告有「93年11月27日未依規定懸掛車後駕駛員牌及佩帶識別證」及「93年11月29日未依規定一檔起步」為由，將原告記申誡1支、小過1支，並以累計3大過1小過為由即日予以解僱。
四、原告主張被告終止兩造勞動契約不合法，被告否認，並以上詞置辯。查，被告於93年12月30日以原告有「93年11月27日未依規定懸掛車後駕駛員牌及佩帶識別證」及「93年11月29日未依規定一檔起步」為由，將原告記申誡1支、小過1支，並以累計3大過1小過為由即日予以解僱。被告於93年11月29日知悉之日起，至92年12月30日止終止勞動契約之日止，已逾勞動基準法第12條第2項之30日除斥期間。故被告終止勞動契約之行為，應不生效力。原告該部分主張，堪予採信。至於被告雖辯稱其公司代表人係93年12月27日方核定原告該次違規情事，應記過1次，是應以93年12月30日記滿三大過之時，方為除斥期間起算日，被告終止未逾30日除斥期間云云，然被告係於93年11月29日知悉，有被告所提、其上分別有復興站人員、行保稽查課人員 邱楊旭 、調配課課長徐子軒簽名之94年11月29日簽呈影本1件（見本院審理卷第一宗第179頁）可證，則其所辯於93年12月27日方核定原告該次違規情事，並應以93年12月30日記滿三大過之時，作為除斥期間起算日云云，並無足取。被告終止勞動契約並非合法，且原告已於94年1月13日寄發存證信函向被告請求回復工作，被告於翌日收受，有回執影本1件可憑，被告未通知原告上班，亦無排定原告之車班（見本院95年3月21日言詞辯論筆錄），顯已拒絕原告之提供勞務，被告（僱用人）既受領勞務遲延，原告（受僱人）依民法第487條第1項規定，無補服勞務之義務，仍得請求報酬。故原告主張被告應給付其94年1月至同年6月份之工資等語，乃為有據。
五、惟原告主張其93年7月至12月間之每月平均工資數額，應包括固定性薪資18,500元（含底薪5,000元、安全獎金4,000元、等班津貼1,500元、績效獎金2,000元及逾時給付6,00
0元，合計18,500元），加計趟數獎金之變動性薪資之一個月平均值即19,375元，合計每月平均工資為37,875元（18,500＋19,375＝37,875）等語，則為被告否認，辯以：被告公司駕駛員之薪資結構均屬變動性，並無原告主張所謂之固定性薪資加計變動性薪資等語。查，依被告所提駕駛員薪資結構表所示（見本院審理卷第一宗第50頁），被告駕駛員之薪資結構包含底薪5,000元、安全獎金4,000元、逾時給付6,000元、等班津貼1,500元、績效獎金2,000元、趟次獎金則為平日每趟350元，週五至日或重大節日每趟400元，但係以每月趟數須達56趟，如未達56趟次者，無論係底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼、績效獎金等給付項目，均按比例扣除，如當月有請事、病假者，亦須按比例扣除等情，有被告公司駕駛員薪資結構表足證，且核與原告所提薪資單之給付項目情形相符，顯係以有無達到56趟數標準而為區分，並隨比例給付之，並非如原告所主張有何區分固定性薪資與變動性薪資之情形，是原告所主張之每月平均工資計算方式，洵非有據。且原告於勞動契約書約定同意按所訂定之薪資標準受領工資，原告復自89年7月份迄93年12月30日止，按月領取數年，顯然兩造對於上開薪資之計算方式已為合意（見本院起審理卷第一宗第181頁勞動契約書）。原告93年7月份至93年12月份之薪資分別為：40,650元、39,450元、37,396元、35,515元、34,539元、30,700元，有原告薪資單影本6紙為證（見94板勞調字第27號卷第14、15頁），合計218,250元，則每月平均工資應為36,375元（000000÷6＝36375）。因此，原告得請求被告給付94年1至6月份之薪資應為218,250元（36375×6＝218250元）。
六、原告主張被告未依法給付延長工時工資，被告否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞動基準法第
21條第1項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出勞力之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資（最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號判決參照）。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院所核定之基本工資，若此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得再事他求。
而被告所經營者乃國道長途客運，故其公司所屬駕駛員之工作內容與一般有固定工作地點、固定工作時間之生產線上勞工之工作方式並不相同，其駕駛員之工作時間常因國道客運行駛路線不同，以及尖峰離峰等交通壅塞或其他不可抗力原因，造成工時不易掌握，常會有逾8小時之情形，則依前開說明，被告為兼顧勞資雙方之利益，自得與其駕駛員工協議訂定不同之工資給與計算方式。
㈡原告既係受僱於被告擔任駕駛員之工作，則對於其工作性質
及工作時間會因客觀環境因素而有逾8小時之事實，自知之甚稔。原告自受僱於被告以來，既均同意按被告所訂定之駕駛員薪資結構表受領工資，自堪認兩造間確有合意適用被告所制定駕駛員薪資結構表受付工資，再參諸原告就其受僱期間（自89年7月1日起至93年12月30日止），均按被告所定駕駛員薪資結構表受領工資，且4年餘來均按月領取，從無異議，益證原告有以所領取工資為應得工資之意思（最高法院21年上字第824號判例參照），自不得事後翻異。原告主張被告預扣工資云云，並非足取。
㈢查依原告93年1、2月及同年4至12月份（共計11個月，欠
3月份薪資條）之薪資單所示（見本院審理卷第一宗第194至204頁），除其中1月份出勤趟次僅8趟領取5,230元、
2月份出勤12趟次僅領取7,693元、4月份出勤23趟僅領取16,285元，除前開3個月外，其餘各月份薪資均逾3萬元以上，有原告上開薪資條影本11張可憑。故被告工資給與均高於按勞動基準法第21條第2項所規定，由行政院86年10月16日以台86勞字第39716號函核定之基本工資15,840元。
㈣以原告出勤趟數為56趟次之93年9月份為比對標的（見本院
審理卷第一宗第201頁），原告當月出車天數為13天（見本院審理卷第257頁）則將上開15,840元基本工資除以13日工作日數，則每日工資為1,218元（元以下四捨五入），每分工資為2.54元，而當月份之假日有9日（參行政院人事行政局網頁），當月份總日數為30日，故如未於假日工作之勞工應工作21日，即10,080分鐘（21×8×60＝10080），而原告僅工作13日，縱將原告所主張之實際工時及待命工時全部計入（姑不論被告對上開實際工時及待命工時應否計入均有爭執），共計13470分鐘（見本院審理卷第一宗第257頁），合計28日又30分。而當月份總日數為30日，當月份之假日有9日，故如未於假日工作之勞工應工作21日，而原告共工作28日又30分鐘，即28.02天，是原告共有7.02天假日工作，其假日工作加給應為8,550元（即1,218元×7.02＝8,55
0元，元以下四捨五入）。至延長工時工資前段則為11,074元【計算式為：2.54元×3270分×依勞動基準法第24條第1款規定加給（1＋1/3）＝11,074元，元以下四捨五入，原告工作28日又30分，每日依2小時計算，共計3270分】，第
2段延長工時工資為508元【扣除21日工作日之每日8小時及第1段加班3270分共計13350分後，尚有120分，故其第
2段延長工時工資之計算式為：2.54元×120分×依勞動基準法第24條第2款規定加給（1＋2/3）＝508元，元以下四捨五入）】，總計假日工作加給及延長工時工資為20,204元（即8,550＋11,074＋508＝20,204），加計基本工資15,840元，共計為36,044元，低於原告當月實際領取之37,369元（見本院審理卷第一宗第201頁）。㈤又若以原告出勤趟次為56趟之93年10月份為比對標的（見本
院審理卷第一宗第202頁），原告當月出車天數為11天（見本院審理卷第259頁）則將上開15,840元基本工資除以11日工作日數，則每日工資為1,440元，每分工資為3元，而當月份之假日有11日（參行政院人事行政局網頁），當月份總日數為31日，故如未於假日工作之勞工應工作20日，即9,60
0分鐘（20×8×60＝9600），而原告僅工作11日，縱將原告所主張之實際工時及待命工時全部計入（姑不論被告對上開實際工時及待命工時應否計入均有爭執），共計14,450分鐘（見本院審理卷第一宗第333頁），合計20日又50分。而當月份總日數為31日，當月份之假日有11日，故如未於假日工作之勞工應工作20日，而原告共工作20日又30分鐘，即20.02天，是原告共有0.02天假日工作，其假日工作加給應為29元（即1440元×0.02＝29元，元以下四捨五入），而已無其他延長工時工資。總計假日工作加給，加計基本工資15,840元，共計為15,869元，遠低於原告當月實際領取之35,515元（見本院審理卷第一宗第202頁）。
㈥綜上，被告給與原告之工資、假日工作加給、延長工時加給
均未低於勞動基準法所規定之基本工資，及依基本工資計算之假日工作加給、延長工時工資。兩造既就原告之工資另為協議，且被告所給與原告工資之方式亦符合勞動基準法第21條第1項及第2項規定及行政院核定之基本工資內容，則依前揭最高法院判決意旨，原告自應受其拘束，不得事後再予任意翻異。故原告主張於上開協議工資外，再請求延長工時工資，即非有據。
七、至於原告雖主張如本院認其不應再領取加班費，則由於被告自92年12月份起至93年11月止，常以原告未達足夠趟數為由，在給付當月份工資時，預扣原告之底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼、績效獎金等工資作為違約金，因原告有固定性薪資18,500元（含底薪5,000元、安全獎金4,000元、逾時給付6,000元、等班津貼1,500元、績效獎金2,000元），被告上開期間共計預扣原告工資達58,887元（92年12月份扣15,750元、93年1月份扣16,473元、同年2月份扣15,694元、93年5月份至8月份並未扣款、同年9月份扣4,224元、10月份扣4,285元、11月份扣2,461元，合計58,887元），違反勞動基準法第23條第1項：「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同。」及第26條預扣勞工工資作為違約金之規定，而有不當得利益之情形，爰依勞動基準法第23條第1項及不當得利返還請求權，合併主張，請求被告返還58,887元等語，被告則否認，辯以：被告已依約按月給付原告薪資，並無預扣薪資，亦無不當得利等語。查，兩造勞動契約所合意之薪資給付方式係依被告公司之「駕駛員結構表」計算方式為給付，係以有無達到56趟數標準而為區分，並隨比例給付之，並非如原告所主張之區分固定性薪資與變動性薪資之情形，業如前述，因此原告主張其有固定性薪資，並據以計算而主張被告預扣工資云云，即非足採。被告既無預扣原告之工資，即無何不當得利存在，原告該部分主張，亦無正當。
八、另原告主張93年1月因記過被扣款1,800元、同年4月份被扣款4,800元，合計6,600元，亦依上開請求權，請求被告返還等語，為被告否認。查按所謂「預扣工資」，係指在違約、賠償等事實未發生或事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用而言。本件被告工作規則訂定有獎懲事項及扣款規定，乃為有效（參司法院第十四期司法業務研究會期之法律問題研究），原告因違反工作規則遭上開記過並扣款，依上開說明，自與勞動基準法第26條之預扣工資有間，且被告亦無何不當得利可言，原告該部分主張，亦非有據。
九、綜上，原告本於勞動基準法上開規定，請求被告給付218,25
0元及自94年7月11日（即94年7月份發薪日之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年7月17日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月18日
書記官林進煌