裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第520號民事判決
裁判日期：民國96年08月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決95年度訴字第520號原告戊○○被告國泰塑膠工業股份有限公司法定代理人乙○○
丁○○
7號12甲○○
6巷33丙○○
6號5樓上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國96年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落屏東縣○○鎮○○○段二六一之一地號土地及同段八八九建號建物，於民國六十八年七月十一日以屏東縣潮州地政事務所潮登字第０一二０二三號所設定之權利價值新臺幣壹佰柒拾萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。
三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公司法第25條、第84條、第113條、第334條，分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（司法院75年4月30日(75)秘台廳(一)字第01267號函、80年2月12日(80)秘台廳（一）字第01
191號函參照）。本件被告固已於民國82年11月9日向臺灣臺北地方法院陳報清算完結，並經該院於同年12月10日准予核備，此經本院依職權調取臺灣臺北地方法院臺北簡易庭81年度司字第288號及臺灣高等法院82年度抗第1165號等卷宗審閱無訛，然其對原告既尚有設定在坐落屏東縣○○鎮○○○段261之1地號土地及同段889建號建物（下稱系爭房地）上，總額新臺幣（下同）1,700,000元，存續期間為自68年4月12日起至88年4月12日止之抵押權（下稱系爭抵押權）存在，而未予塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬其清算人之職務範圍，是本件被告既未完成合法清算，則依前揭說明，其法人格自仍存續，並不因法院業已准予清算完結備查而有異，故本件原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，並列其清算人丁○○、甲○○、丙○○及乙○○為法定代理人，於法即無不合，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：伊與被告國泰塑膠工業股份有限公司間有供給商品之商業往來，兩造約定由伊以簽發支票之方式支付被告所提供商品之代價，並為擔保上開被告之債權，更於68年
7月11日分別提供系爭房地設定系爭抵押權予被告，並經登記完畢。嗣系爭抵押權之存續期間早已屆滿，且原告對被告並未負有任何之債務，而被告因經營不善已由經濟部於81年
2月13日以經商202556號函撤銷登記，是自上開日期起，被告即不可能供給原告商品，則原告亦不會對被告再負有任何商品代價債務。今系爭抵押權所擔保之商品代價債權應始終不存在，且縱使被告尚擁有對原告之商品代價債權，但其請求權至遲於83年間即罹於時效，故不論依據抵押權之從屬性或民法第880條之規定，至今系爭抵押權均已消滅，惟系爭抵押權登記尚未予以塗銷，爰訴請判決如主文第1項所示等語；被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、建物登記謄本、經濟部94年8月12日經授商字第09401158370號函等件在卷可稽（見本院卷宗第5頁至第13頁）），而被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第
3項：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項規定」，及同條第1項前段：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」等規定，自應視為被告業已對原告主張之前開事實自認，是依上開原告所提證據文件及法律規定，應堪信為真實。
五、本件所應審酌之爭點厥為：被告是否得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記？
六、次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度臺上字第2041號判決意旨參照）。經查，本件原告主張其為擔保對被告之商品代價債務，乃以系爭房地為被告設定系爭抵押權，並為登記，然被告業經主管機關經濟部於81年2月13日撤銷其登記，並依法解散進行清算程序，且經完結核備，而原告亦未積欠被告任何商品代價債務之事實，已如前述，是原告於被告經命令解散前，既未對被告積欠任何債務，且被告業經解散清算後，兩造間亦已無再有發生需以系爭抵押權擔保之商品代價債務之可能，即確定兩造間將不再發生債權債務關係，是系爭抵押權所擔保之被告對原告之商品代價債權已確定不存在或不發生，故依據首揭說明及抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不能單獨存在，則應准許系爭抵押權之抵押人即原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記。從而，原告依法求為判決被告應塗銷系爭抵押權之設定登記，即有理由，應予准許。
七、本件判決事證已臻明確，原告所提其餘攻擊防禦及舉證，經核與訴訟結果無影響，爰不加以一一論擬，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月13日
民事第一庭審判長法官徐美麗
法官邱玉汝法官葉力旗正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李勝群中華民國96年8月13日