裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡上字第56號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度簡上字第56號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條制案件，不服本院95年度簡字第237號，中華民國95年2月23日第一審刑事簡易判決，提起上訴及移送併案審理（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第290號，併案案號：95年度毒偵字第490號），本院第二審合議庭認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下︰
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之玻璃球管壹支沒收。
事實
一、甲○○於民國91年間曾因施用毒品案件，經本院裁移送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年12月6日以91年度毒偵字第1486號為不起訴處分確定，並於同年12月9日執行完畢釋放。
二、詎甲○○仍無法戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年8月間某日起至95年3月5日13時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路漁塭工寮及其他不詳處所，以將甲基安非他命置入玻璃球內引火燒烤後吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約3、4日至1星期施用1次；嗣為警分別於㈠、95年1月7日18時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號查獲，㈡、同年3月8日12時30分，在上開漁塭工寮查獲，扣得甲○○所有玻璃球管1支，並分別予以採尿送驗，而得悉上情。
三、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，被告2度為警查獲所採集之尿液，經檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽；此外，復有扣案之玻璃吸管1支及卷附現場照片可佐資證，足認被告之自白與事實相符。
二、被告於91年間曾因施用毒品案件，經本院裁移送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年12月6日以91年度毒偵字第1486號為不起訴處分確定，並於同年12月9日執行完畢釋放，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再度施用第二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用，故核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用毒品期間持有第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，先後多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為；雖94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之新刑法已刪除第56條有關連續犯之規定，惟被告多次施用第二級毒品犯行均發生在新法施行前，若依修正施行後之新法予以分論併罰，顯然較為不利，依新刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
四、公訴人雖僅就被告自94年8月間某日起至同年9月間某日止，及95年1月7日19時35分接受採尿時往前推算72小時內某時施用第二級毒品之犯行聲請簡易判決處刑，惟因被告其餘所犯與公訴人聲請簡易判決處刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應一併審究。原判決予以論罪科刑，固非無見，惟就被告其餘連續施用第二級毒品犯行部分，未及審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
五、爰審酌被告本件犯罪之動機、目的、施用毒品時間、次數及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之玻璃球管1支，為被告所有供施用毒品之器具，已據其供明在卷；94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行之修正刑法，雖將第38條第1項第3款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將同條第3項有關得沒收之物之所有權歸屬，由「屬於犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有從刑科刑規範變更之情形，惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），本件扣案之玻璃球管1支，自應隨同主刑適用修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第2款分別定有明文。本件檢察官提起上訴，認原判決未及審酌被告其他裁判上一罪之犯罪事實，本院第二審合議庭審理後，認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款所規定之情形，應諭知被告如主文第2項所示之刑，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，並依同法第452條之規定，逕依通常程序自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務中華民國95年8月23日
刑事第三庭審判長法官楊清安
法官楊萬益法官柯雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官曾文玲中華民國95年8月23日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。