裁判字號：臺灣新北地方法院102年聲字第2797號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定102年度聲字第2797號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人蘇信雄上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執聲字第1368號），本院裁定如下：
主文蘇信雄犯如附表所示之肆罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蘇信雄因犯偽證等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，查受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，是依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊、法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定，合先敘明。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條前段、第53條分別定有明文。再按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。
復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨可資參照。另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋可資參照。末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
四、經查，受刑人因犯附表所示偽證等4罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案（聲請書附表誤載之處，業經本院更正，詳如附表所示），其中附表編號
1至3所示之3罪，並經本院以99年度聲字第2764號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書各1份在卷可稽。又附表編號1所示剝奪他人行動自由罪及附表編號4所示偽證罪之宣告刑雖均為有期徒刑6月以下之罪，而分別屬得易科罰金之罪及得易服社會勞動之罪，如與不得易科罰金及易服社會勞動之編號2、3所示之罪併合處罰，結果將不得易科罰金或易服社會勞動，合於修正後刑法第50條第1項但書，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，查本件聲請人前於102年7月4日向本院提出聲請時（同年月11日繫屬本院），雖未據受刑人就如附表編號4所示得易服社會勞動之罪聲請定應執行刑，然受刑人嗣於102年7月17日已具狀請求檢察官就本件附表所示各案所判處之刑聲請定應執行刑乙節，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表及定刑聲請切結書各1紙附卷可參（見本院卷第15、16頁），而補正此部分程序之欠缺，已合於修正後刑法第50條第2項規定。
茲聲請人以本院為犯罪事實最後判決之法院聲請定其應執行之刑，本院審核受刑人於附表編號1所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內定其應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、修正後刑法第50條，第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年7月24日
刑事第十四庭法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官簡婷瑩中華民國102年7月24日