裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第878號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第878號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李麗娜上列被告因違反藥事法案件，檢察官原聲請簡易判決處刑（100年度撤緩偵字第87號），經本院改適用通常程序審理並判決如下︰
主文李麗娜無罪。
理由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：李麗娜明知如附表所示之藥品，未經行政院衛生署依藥事法第39條規定核發輸入藥品許可證，竟基於販賣禁藥之犯意，於民國99年4月20日下午15時30分許，在其所經營位在桃園縣○○鄉○○路○○號之泰國小吃店內，販賣如附表所示之禁藥予 李朝霞 ，嗣經李朝霞於上揭時地報警當場查獲，並扣得COUNTERPAIN藥品6包、RAPARACETAMOL藥品140粒、CAPIROX-20藥品9包、NOXA20藥品
6包、IYAFIN藥品22包、GANOSPEC500藥品25粒、施司多新藥品1包、仙馬標驅風散1瓶、虎星標鳥色止嗽水1瓶、五塔標行軍散1包、痔瘡丸5包、金杯油10包、HAEMO-VIT3包等物，因認被告係犯違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等語。
貳、程序部分
一、本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所定之情形，依同法第45
2條規定，自應改適用通常程序審判之，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，在此敘明。
叁、實體部分
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：⑴被告於99年4月20日下午15時30分許，在其所經營位在桃園縣○○鄉○○路○○號之泰國小吃店內，以新台幣80元之價格，將如附表所示之仙馬標驅風散1瓶販賣予證人李朝霞乙節，業據被告於檢察官偵訊時自白「本來我要送他他不要，我有收80元...我要賣的瓶子不能打開。」等語不諱（見偵卷第69頁），核與證人李朝霞於警詢、檢察官偵訊時證述之情節相符，並有如附表所示之仙馬標驅風散1瓶扣案足佐，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符，被告販賣該驅風散予李朝霞之事實，已經灼明。被告雖於本院審理時辯稱其僅以原價80元讓與李朝霞，並非販賣云云，惟衡販賣並不當然必高於原價，亦有先藉低價銷售以拓展客戶，或其他考量之因素存在，況被告亦無法提出該驅風散之取得來源以供查證，佐以證人李朝霞證述之情詞，確實係詢問價格後購買該瓶驅風散之情形（見99年度偵字第11860號卷第15頁、第61頁、100年度壢簡字第655號卷第29頁），可認被告轉讓該瓶胃散是基於販賣之意思無訛，其上開所辯，非可採取。⑵惟查，如附表所示之仙馬標驅風散經本院送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定是否屬偽、禁藥物，嗣經該局函覆略以：依其外標示，因查無中英文之成分、含量之標示，故無法據以判定其屬性，此有該局100年6月1日FDA藥字第1005017112號函1份在卷足憑（見本院100年度壢簡字第655號卷第13至第14頁），嗣再經本院送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定再為檢驗其所含其分，該局亦覆略以：未檢出Cimetidine,Homatropine,Metoclopramide,Pirenzepine,Ranitidine及Scopolamine西藥成分，此有該局101年2月7日FDA研字第1000088544號函暨所附檢驗報告書1份在卷可稽；又經送請行政院衛生署中醫藥委員會檢驗，結果略謂：旨揭檢體依其外觀標示有「反胃、嘔吐、頭目昏暈」醫療效能，惟未有中、英文之成分標示，經送行政院衛生署食品藥物管理局進行檢驗，未檢出上述檢驗報告書鑑別欄所列之西藥成分，尚無法認定，此有該委員會101年2月17日衛中會藥字第1010001987號函1份在卷為佐，故本件尚無法鑑別如附表所示驅風散之成分，亦無上揭所示之西藥成分存在；再按所謂「偽藥」或「禁藥」，必須為「藥品」，又所謂「藥品」，依藥事法法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，至於所稱「製劑」，則係以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品，同法第8條第1項亦有明文。依上開規定，若不屬於藥事法第六條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬於「藥品」範圍（最高法院99年度台上字第341號判決參照）；故若不屬於上列四種藥品之一，縱未經中央衛生主管機關核准擅自製造或輸入，既非足以影響人類身體結構及生理機能，亦不能認為同法第14條或第16條所稱之「偽藥」或「禁藥」（最高法院77年度台上字第2604號判決意旨足參）。本件公訴人起訴被告販賣如附表所示之仙馬標驅風散1瓶，既無法證明為足以影響人類身體結構及生理機能，亦未檢出含上揭西藥成分，復無法判別是否屬藥事法第6條所列各款之「藥品」，矧衡市面上充斥各種仿、偽、成分與標示不符之產品，此屢經各類大眾媒體廣為批露報導，已蔚成公知之事實，從而猶未能僅執扣案物之瓶身標示有「反胃、嘔吐、頭目昏暈」等字樣，即逕認確有如是之藥品成分。⑶第按藥事法無論處罰犯罪或實施行政上之稽查或檢驗，悉以藥物（依同法第四條規定，係指藥品及醫療器材）為其客體，倘對非該法所稱之藥物，逕為醫療效能之標示或宣傳，則僅構成科處行政罰鍰之事由，此見藥事法第20、22、69、82、83、91條規定即明（最高法院92年度台上字第3550號判決意旨參照），故本件附表所示驅風散之外包裝固有標示「反胃、嘔吐、頭目昏暈」等詞，然揆諸上揭判決意旨，則僅構成科處行政罰鍰之事由，而無法逕以販賣禁藥罪相繩。至於證人 楊仁榮 於本院審理時證述本件另查扣之COUNTERPAIN藥品6包、RAPARACETAMOL藥品140粒、CAPIROX-20藥品
9包、NOXA20藥品6包、IYAFIN藥品22包、GANOSPEC500藥品25粒、施司多新藥品1包、虎星標鳥色止嗽水1瓶、五塔標行軍散1包、痔瘡丸5包、金杯油10包、HAEMO-VIT3包等物，為其囑託被告自泰國帶回台灣等情（見本院卷第31至第32頁），則依證人楊仁榮之證詞，亦無法證明被告有將上揭物品販賣予他人之事實。
二、按藥事法所稱之「禁藥」或「偽藥」，當以該物係屬同法第
6條所定之「藥品」為前提，然扣案物果否含有藥品成分，既屬不明，經鑑定結果，復未檢出鑑別項目所列之西藥成分，均如前述，是不論依扣案物之客觀屬性、化性、功用、效能或其投與途徑，皆無從認屬藥事法第6條所稱之「藥品」。準此，本件公訴人所舉證據，仍不足以認定被告有販賣「禁藥」之舉，揆諸首揭法條說明，其行為即屬不罰，而應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳麗芬法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官游誼 中華民國101年4月20日附表：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────┼────────────┤│1│仙馬標驅風散│1瓶│└──┴──────────┴────────────┘