裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第705號刑事判決
裁判日期：民國94年08月31日
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第705號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2025號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經本院八十九年度店簡字第九０號判決判處有期徒刑五月確定，另因毒品案件，經臺灣臺東地方法院八十九年訴字第二一一號判決判處有期徒刑七月、三月，並定應執行刑為有期徒刑八月確定，以上刑之宣告經另定應執行刑為有期徒刑一年，於民國九十三年一月一日縮刑期滿執行完畢；詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項一款明定之第一級毒品，不得持有、施用、製造、運輸、販賣及轉讓，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於九十四年一月十五日晚間十一時許、同年月十六日中午十二時許，在其位在臺北縣新店市○○○街○○號四樓之住處內，連續無償轉讓未滿五公克之第一級毒品海洛因與其同住該地之兄嫂乙○○施用共二次（乙○○施用第一級毒品犯行，另經本院九十四年訴字第七八二號判決判處有期徒刑八月在案），嗣為警持本院核發之搜索票，於九十四年一月十六日下午四時三十分許搜索查獲。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠物證部分：
查本件扣案之第一級毒品海洛因二包（淨重０點一六公克）、含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包（其內第一級毒品海洛因量微無法磅秤）、注射針筒一支，均為臺北市政府警察局大安分局員警依本院九十四年度聲搜字第七０號搜索票搜索扣得之物，有搜索票、搜索扣押筆錄、毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局九十四年三月十四日調科壹字第０二０００六九七二號鑑定通知書等在卷可稽，是此部分之證據自有證據能力。
㈡被告供述部分：
訊之被告甲○○自承於警詢時並未遭刑求、恐嚇，且警詢筆錄亦係確認無誤始簽名等語（見本院九十四年七月廿八日準備程序筆錄），經本院勘驗警詢錄音帶，警詢時亦係經全程錄音，有本院九十四年七月廿二日勘驗筆錄一份在卷可稽，至警詢筆錄中記載被告稱：「（警方查獲你所施用之毒品海洛因二小包（毛重０‧六公克、淨重０‧二公克）是否還有無用來作其他用途？你大嫂乙○○所施用的毒品海洛因是否你提供的？）只是用來自己施用沒有要作其他用途。是的。」等語（見偵卷第八頁以下），然經本院勘驗警詢錄音帶，並無被告自承提供毒品予乙○○之陳述，有前開勘驗筆錄在卷可稽，核屬筆錄內所載被告陳述與錄音之內容不符之情形，是依刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第二項規定，該不符之部分自屬無證據能力，惟其他相符之部分（如被告自承扣案之含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包均為其與乙○○施用第一級毒品海洛因後丟棄於垃圾桶內之陳述），自仍具有證據能力。
㈢證人乙○○證述部分：
證人乙○○自承於警詢時所言均出於自願，並未遭受脅迫等語（見本院九十四年八月十七日審判筆錄），且本院勘驗證人乙○○之警詢錄音帶，證人乙○○陳述於警詢筆錄所為之記載與警訊錄音帶之勘驗結果相符，有卷附本院九十四年七月廿二日勘驗筆錄一份在卷可稽，雖證人於偵訊中證稱：「（為何還陷害你小叔（按指被告）？）是警察叫我這樣說。」等語（見偵卷第五七頁），然查：證人於本院訊問時復自承：「在做筆錄之前，警察跟我說等一下他問什麼，要我簡單配合。警察是沒有叫我要指控我小叔將毒品交給我的，而是警察說要簡單訊問要我配合，是我自己決定說是小叔交給我毒品的。」等語（見本院九十四年八月十七日審判筆錄），且查，證人於偵訊時同亦否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，非但不合於卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告所示證人尿液呈第一級毒品嗎啡（為海洛因之代謝物）之陽性反應之情，且亦與證人於本院訊問時坦承有施用第一級毒品海洛因之情不符，足見其偵訊時所為翻異之詞係事後意圖卸飾之詞，無憑信力可言，況證人該次證述，亦未經檢察官依法命其具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據使用；另證人於警詢時所為之陳述雖與審判中所言者不符，然警詢時所為之陳述具有較可信之特別情況（此部分詳見後述），且為證明犯罪存否所必要者，被告復未於言詞辯論終結前對該證據之證據能力聲明異議，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之五，證人乙○○於警詢時之證言自有證據能力。
二、訊之被告固不諱言有持有扣案之第一級毒品海洛因二包（淨重０點一六公克）、含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包（其內第一級毒品海洛因量微無法磅秤）、注射針筒一支，並於為警持本院核發之搜索票，於九十四年一月十六日下午四時三十分許搜索查獲等情，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品、殘渣袋、針筒均為伊自己施用之物，並無轉讓海洛因予乙○○云云。然查：
㈠證人乙○○於警詢時證稱：所施用之第一級毒品海洛因為
被告於九十四年一月十五日晚間十一時許及翌（十六）日中午十二時許，在臺北縣新店市○○○街○○號四樓之兩人同住之住處內連續無償轉讓與伊等語（見偵卷第十三頁），且證人乙○○於九十四年一月十六日下午四時三十分許為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，確呈第一級毒品嗎啡（為海洛因之代謝物）陽性反應，有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第七二頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第七一頁）等可佐；至證人乙○○雖於本院訊問時證稱：被告確無轉讓海洛因與伊，係因當時女兒在家中、想要早點回家，且先前與被告相處不睦才隨便亂說云云，然證人亦自承知道轉讓毒品係重罪，且證人乙○○前有多次施用毒品前科，亦有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可稽，況被告復供稱與證人乙○○相處正常等語明確（見本院九十四年八月十七日審判筆錄），證人乙○○更證稱於查獲前二日尚與被告共同出資，且由伊出面購買毒品朋分施用云云（詳見後述），足見證人乙○○所謂與被告相處不睦云云，允非可信，證人乙○○與被告係同居姻親，又無仇隙，復情知轉讓毒品為重罪，且有多次施用毒品前科，衡情焉有無的放矢任意誣攀被告之理，是證人乙○○嗣後所述，尚無從動搖其於警詢時所為證述之憑信性；另證人乙○○於本院訊問時雖改稱：其所施用之第一級毒品海洛因係其在臺北縣新店市○○街附近某處電動玩具店自其友人處取得施用，不知道被告有無施用毒品云云（見本院九十四年八月十七日審判筆錄），然證人乙○○嗣又改稱：伊係與被告於九十四年一月十四日共同出資購買第一級毒品海洛因，伊出資新臺幣（下同）五千元、被告出資四千多元，由伊前往臺北縣新店市○○街附近某處電動玩具店向其友人購買云云（同上審判筆錄），同日先後所言不相一致，可信度顯甚低落，且訊之被告則供稱：扣案毒品及殘渣袋均係伊於九十四年一月十五日在臺北市文山區景美女中向綽號「 阿昌 」之友人購得，從未與他人共同出資購買毒品，亦未與證人乙○○共同合資購買毒品等語（同上審判筆錄），二人所言復大相逕庭，是證人乙○○上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，允無可採，相較之下，證人乙○○警詢時所為之上開陳述自具有較可信之特別情況，而堪為被告不利認定之依據。㈡被告於警詢時雖未供述有轉讓第一級毒品海洛因與證人乙
○○等語，已如前述，然被告於警詢時已明確供稱扣案含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包（其內第一級毒品海洛因量微無法磅秤）為其與證人乙○○相偕施用後丟棄之物等語（見偵卷第八頁），且查卷附被告及乙○○為警查獲後之尿液濫用藥物檢驗報告，其中二人尿液之嗎啡（即海洛因之代謝物）濃度均為三萬餘公克，有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各二紙可考，亦堪佐證；雖被告嗣於本院審理時改稱：扣案之殘渣袋三包乃伊一人施用後云云（見本院九十四年八月十七日審判筆錄），惟查，被告於本院訊問時供稱：「（在警察筆錄中沒有問到你有無轉讓給乙○○，而是問你殘渣袋是否你與乙○○一起吸用時留下來的？）警察叫我這樣說，沒有特別交待，警察說到時候他會怎麼問，我告訴他我的答案，並且問他說我這樣回答行不行，他說可以，後來就照著這樣回答，筆錄製作會快一點。」「（警察有無教你怎樣說，有無對你為任何強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正方法？）沒有對我強暴、脅迫、利誘或疲勞訊問或其他不正方法。我想說這樣會送吸食而已，不會怎樣，我不知道這樣說會有這樣多事情。」等語（見本院九十四年八月十七日審判筆錄），自承上開警詢時所為陳述係出於自由意志而為，衡情被告於自由意志下，殊無故違事實陳稱扣案之殘渣袋三只為其與乙○○共同施用完畢丟棄之物之理，，被告既自承扣案含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包均為其獨資購買之毒品之包裝袋，又自承係與證人乙○○一同施用後丟棄，綜覈證人乙○○前開證詞，是被告此部分之陳述，亦堪為不利於被告認定之依據。
㈢此外，復有含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包（其內
第一級毒品海洛因量微無法磅秤）可資佐證，被告辯稱並無轉讓第一級毒品海洛因與證人乙○○云云，顯係卸飾之詞，允無足採，堪認被告確有基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於九十四年一月十五日晚間十一時許、同年月十六日中午十二時許，在其位在臺北縣新店市○○○街○○號四樓之住處內，連續無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因與其同住該地之兄嫂乙○○施用；綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪，其轉讓第一級毒品海洛因前之持有低度行為應為轉讓之高度行為吸收，不另論罪；被告二次轉讓第一級毒品犯行，時間緊接、方法相近、觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；被告前因偽造文書案件，經本院八十九年度店簡字第九０號判決判處有期徒刑五月確定，另因毒品案件，經臺灣臺東地方法院八十九年訴字第二一一號判決判處有期徒刑七月、三月，並定應執行刑為有期徒刑八月確定，以上刑之宣告經另定應執行刑為有期徒刑一年，於九十三年一月一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑；被告連續轉讓第一級毒品與證人乙○○之數量不能證明已達五公克，是基於罪疑為有利被告認定之法理，自無毒品危害防制條例第八條第五項規定之適用，亦此敘明；爰審酌被告與證人乙○○之關係，其犯罪之目的、動機、所生危害，嗣後否認犯行，其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因二包（淨重０點一六公克）固為違禁物，然毒品危害防制條例第十八條第一項所規定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，始足當之，最高法院九十三年台上字第五０八八號判決意旨可資參照，且考諸沒收為從刑之一種，與主刑有其從屬關係，是刑法第三十八條第一項第一款之適用，亦無不同之理，本件扣案之上開毒品既無積極證據足認係被告轉讓證人乙○○之毒品，亦未經本院認定為被告本件有罪事實之毒品，自無由宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒一支，亦無積極證據足認係被告轉讓證人乙○○毒品所用之物，同亦無從宣告沒收；至扣案含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三包（其內第一級毒品海洛因量微無法磅秤），雖其中確有部分包裝袋盛裝之第一級毒品（包含已施用完罄及所餘殘渣）乃被告轉讓予證人乙○○者，而可認上開包裝袋（含其中毒品殘渣）三包中有屬於被告所有、供本件犯罪所用之物，然被告轉讓毒品與證人乙○○之數量無從確認得知，亦無從確知被告係將何包裝袋盛裝之毒品轉讓與證人乙○○施用，不能排除其中亦有包裝袋係被告自行施用完畢後丟棄者之可能，是均不予宣告沒收或沒收銷燬，另由檢察官依法處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官李建論到庭執行職務中華民國94年8月31日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官曾正龍法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊灥嵓中華民國94年8月31日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。