臺灣高等法院95年度上字第136號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第136號民事判決

裁判日期：民國95年05月16日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院民事判決95年度上字第136號上訴人中台灣實業股份有限公司法定代理人丁○○上訴人丙○○共同訴訟代理人 蕭仁杰 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 呂榮海 律師複代理人戊○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國94年12月16日臺灣士林地方法院93年度訴字第1351號第一審判決提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人中台灣實業股份有限公司（下稱中台灣公司）、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人於第二審中不得提出新攻擊或防禦方法，但有民事訴訟法第447條第1項但書之情形者，不在此限。查上訴人中台灣公司於原審審理中從未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，經被上訴人聲請一造辯論而為判決。上訴人中台灣公司於本院審理中，始提出否認與被上訴人間有借貸關係之抗辯，因上開抗辯攸關被上訴人之請求是否有理由之判斷，合於同法第447條第1項第6款「如不許其提出顯失公平」之情行，故上訴人中台灣公司至本院審理時始提出之上開抗辯，本院應予審酌，應先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人中台灣公司於民國91年12月4日，以上訴人丙○○為其連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）290萬元，上訴人丙○○並同意拋棄先訴抗辯權，明示願單獨負全部給付責任，雙方約定還款時間為上訴人中台灣公司就台北縣工務局91年淡建字第226號建造執照（下稱系爭工程）領得使用執照起45天內清償。詎上訴人中台灣公司早於92年7月14日領得使用執照，卻拒不返還上開借款，經被上訴人多次催討未果，被上訴人依據消費借貸契約關係及民法第474條、第478條、第739條、第746條第1款、第272條及第273條規定，訴請上訴人連帶給付被上訴人290萬元，及自92年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審判命被上訴人應連帶給付上訴人290萬元，及自92年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並准被上訴人供擔保後，得為假執行，被上訴人其餘之請求則予駁回，駁回部分被上訴人未上訴，業已確定）。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提出記載日期為91年12月4日，立借據人中台灣公司、連帶保證人丙○○簽名之借據1紙，主張上訴人中台灣公司向被上訴人借款290萬元。上訴人否認該紙借據係消費借貸關係之證明，該借據係因被上訴人於知悉訴外人 弘勝 營造股份有限公司（下稱弘勝公司）資金週轉不靈，擔心弘勝公司向中台灣公司承包之系爭工程無法如期完工，被上訴人需負擔主債務人債務不履行之賠償責任，遂主動與中台灣公司實際負責人己○○協商，表示願意出資以完成弘勝公司未能完成之後續工程，經上訴人與被上訴人雙方協議後，後續工程所需之費用為290萬元(即尚未支付給弘勝公司之工程尾款)。被上訴人為保障其於後續工程全部完工後，可以收取上訴人中台灣公司尚未給付之工程尾款290萬元，遂要求上訴人中台灣公司簽立上開借據，並要求由上訴人丙○○擔任中台灣公司之保證人。因此，上開借據乃為保障被上訴人於後續工程完成後，能取得由上訴人中台灣公司所應支付之系爭工程工程款290萬元之情形下所簽訂。被上訴人始終均未有移轉290萬元金錢所有權與上訴人中台灣公司之事實，足證被上訴人與上訴人中台灣公司間並無消費借貸之法律關係存在云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造所不爭執事項：㈠上訴人中台灣公司於91年12月4日，以上訴人丙○○為其連
帶保證人，簽立290萬元之借據1紙，約定被上訴人丙○○同意拋棄先訴抗辯權，並願單獨負全部給付責任，借款清償期限，為中台灣公司就台北縣工務局91年淡建字第226號建築執照領得使用執照45日內。上訴人中台灣公司亦已於92年7月14日領得使用執照，有該借據及台北縣政府94年10月24日北府工施字第0940745627號函在卷可考（原審卷㈠第12、14頁；卷㈡第73頁）。
㈡訴外人弘勝公司與上訴人中台灣公司於91年10月5日就系爭
工程簽訂承攬契約，被上訴人為訴外人弘勝公司之保證人，並在承攬契約上簽名，有該契約書在卷可按（原審卷㈠第39、42、43頁）。
㈢上訴人丙○○曾交付被上訴人支票6紙，用以清償前開借款
，該6紙支票均經被上訴人提示兌領，票載金額總計為728,800元（原審卷㈡第21、66至69頁），上訴人丙○○用此主張已為部分清償。
㈣訴外人己○○為上訴人中台灣公司實際負責人，曾於92年1
月20日以中台灣公司法定代理人丁○○代理人名義，與被上訴人簽訂協議書，其上載明因被上訴人與系爭工程無關，嗣後如有弘勝公司應負責任之情事，均與被上訴人無關等語（原審卷㈡第8頁）。
四、被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人中台灣公司、丙○○連帶給付290萬元及自92年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息；上訴人否認被上訴人有交付290萬元之事實。是；㈠被上訴人與上訴人中台灣公司間290萬元消費借貸法律關係是否有效成立？㈡上訴人丙○○是否已部分清償728,800元？為本件爭點所在，玆分述如下：㈠上訴人中台灣公司於本院主張系爭借據係為保障被上訴人於
後續工程完成後，能取得由上訴人中台灣公司所應支付之工程款290萬元之情形下所簽訂，外觀上雖書寫為「借據」，惟實質上雙方意思表示所蘊含之性質及目的非屬消費借貸契約云云。惟查：
⒈上訴人丙○○於原審審理時稱：「原告（即被上訴人）擔
任訴外人弘勝公司之保證人，弘勝公司對中台灣公司負有違約賠償責任，主張與原告借款抵銷。」、「我拿朋友支票給原告，清償70多萬元債務。」、「我不是以票貼的方式向原告借款的，兩造間沒有其他金錢往來。」、「我沒有介紹中台灣公司向原告借款。」、「（既非你介紹，為何擔任保證人？）因為我與原告是多年的朋友。」、「（問：常情不可能是由借款債權人之友人為借款債務人擔任保證人，究竟是否你介紹借款？）是我仲介中台灣公司向原告借錢的沒錯。」、「被（原審誤載為“原”）告之前就有部分清償借款。」、「（問：已經部分清償為何還寫下借據？）那是後來結算後算出包含已經清償部分的總額。」等語（原審卷㈠第38頁、卷㈡第10、36、77頁）。顯見上訴人丙○○對於中台灣公司與被上訴人間之借貸直承其事，僅抗辯已部分償還。
⒉上訴人丙○○卻又另於本院辯稱：「（問：對於卷附借據
有何意見？）當時甲○○到我公司是找我背書，因為我是中台灣公司下的小包，要我們工程結束後，將錢還給甲○○，因為當時中台灣公司於淡水蓋一瓦斯儲存槽，叫弘勝公司施工，因為弘勝公司之前欠甲○○金錢，知道有這工地可以有錢收，甲○○認識我，所以來找我的，我告訴他，弘勝的錢再從施工的工程款收取。290萬元是工程好後，工程款再交給甲○○。在談的時候弘勝有一起談，在寫借據的時候，弘勝不在場。」、「（問：依你所述與中台灣公司一點關係都沒有，為何要寫借據？）中台灣公司與甲○○並不認識，為何願意出面寫借據我也不知道。」云云（本院卷第22頁）。上訴人丙○○於本院所陳顯與原審所述情節不符，且依其於本院所陳，僅係中台灣公司淡水瓦斯儲存槽工程之小包，並因與被上訴人認識，即願出面擔任系爭借據連帶保證人，與社會一般之認知情形不合，顯違反經驗法則，亦違背禁反言。且若系爭借據係為保障被上訴人於後續工程完成後，能取得由上訴人中台灣公司所應支付之工程款290萬元之情形下所簽訂，如此重要之事實，上訴人丙○○於原審隻字未提，僅就是否部分清償為攻防，至受原審敗訴判決後，始為不合情理之主張，其於本院所陳系爭借據簽訂之經過，並非實在，自不足取。
⒊證人即上訴人中台灣公司實際負責人己○○於本院陳稱：
「（問：丙○○為何擔任連帶保證人？）丙○○是我的下線，完工後可以一起存放瓦斯，因為不信任我，且丙○○是淡水人，所以被上訴人同意丙○○擔任保證人。」云云（本院卷第47頁），此種情形實殊難想像，蓋上訴人丙○○既然不相信己○○，焉有可能於系爭借據擔任連帶保證人？並於系爭借據上之特約條款約定：「借款人邀同丙○○先生為連帶償還保證人，連帶保證人願與借款人連帶負責，並願單獨負全部之清償責任及拋棄先訴抗辯權。」等語，此一不利上訴人丙○○之舉，係因丙○○不相信己○○所致，殊難想像，己○○上開陳述，與常情不符，不能採信。
⒋依上說明，上訴人主張系爭借據係為保障被上訴人於瓦斯
儲存槽後續工程完成後，能取得由上訴人中台灣公司所應支付之工程款290萬元情形下所簽訂云云，無足採信。⒌上訴人復主張兩造間並無交付290萬元之事實存在，足見
系爭借據，雖名為借據，然實係為保障被上訴人於瓦斯儲存槽後續工程完成後，能取得由上訴人中台灣公司所應支付之工程款290萬元云云。然被上訴人於本院審理時提出匯款單影本一份（本院卷第54頁），其上載明被上訴人於91年12月5日匯款200萬元予 蔡再興 ，核與上訴人於其上訴狀所載上訴人中台灣公司開立發票人為蔡再興，發票日期91年12月5日，票面金額為200萬元交付弘勝公司收執之日期及金額相符（本院卷第25頁），顯見被上訴人與上訴人中台灣公司間確有金錢往來。況系爭借據上載明：「借款金額：新台幣貳佰玖拾萬元整即日收訖無誤。‧‧‧中華民國九十一年十二月四日」（原審卷㈠第12頁），依其文義，足證被上訴人於91年12月4日訂立系爭借據之時即將290萬元之款項交付上訴人中台灣公司「收訖」，上訴人中台灣公司既已收受290萬元，並為還款時間之約定，上訴人中台灣公司與被上訴人間已就該290萬元成立消費借貸契約，應堪認定。
㈡按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，惟若此項事實已經原告證明屬實，而被告主張該債權已因清償或抵銷而消滅，則清償或抵銷之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定自明。被上訴人主張與上訴人中台灣公司間有消費借貸法律關係，上訴人丙○○為連帶保證人之事實業據提出借據為證，且為上訴人丙○○於原審審理中所不爭執，惟丙○○主張業已部分清償，被上訴人則否認之，是上訴人丙○○自應就已部分清償之事實負舉證之責。卷查：
⒈上訴人丙○○主張交付訴外人乙○○簽發之支票6紙，供
清償之用，並已由被上訴人兌領云云。該6紙支票均據被上訴人兌領，有原審向淡水第一信用合作社函查之回函在卷可考（原審卷㈡第20、21頁），且為被上訴人所不爭。
但支票為無因證券，交付支票之原因多端，非必出於清償連帶保證之消費借貸債務，上訴人丙○○此一抗辯，未據提出證據證明係為清償系爭借款債務而交付之事實，尚難認已盡舉證之責。況從系爭借據書立時間、清償期約定與該該6紙支票發票日核對觀之，上訴人丙○○交付之乙○○簽為發票人支票，發票日最早為91年2月5日，最遲為92年1月31日（原審卷㈡第21頁），即支票發票日期有早於借款時間91年12月4日者，且均早於該借款清償期。上訴人丙○○所稱已為一部清償之事實，竟大部分於消費借貸契約成立，上訴人丙○○背負保證責任之前為清償，而該一部清償之事實則全部於清償期屆至前完成，顯與經驗法則有違。上訴人中台灣公司於本院所舉證人 李振州 於本院結稱，伊所簽發之6紙支票是支付向中台灣公司購買瓦斯貨款之用，本來要交給中台灣公司，但己○○要伊交給被上訴人，又因上訴人丙○○與被上訴人較熟悉，故請丙○○轉交，並提出前揭6紙支票票根為證，依支票票根記載第98920號票根載有 呂董 、10月份氣款；第98933、98935號票根均載有付呂董、11月份氣款；第98950號票根載有12月份利息、甲○○；第101601號票根載有12月份貨款、甲○○。李振州並稱部分票根雖載有付利息之用，但伊未欠甲○○錢，可能係伊欠己○○錢而支付之利息款，至於載有貨款、甲○○字樣，就是要付給中台灣公司之瓦斯貨款等語（本院卷第49、50頁），亦無由證明上訴人丙○○主張已為一部清償之事實。
⒉上訴人丙○○另抗辯得以被上訴人對上訴人中台灣公司所
負保證債務與此消費借貸債務抵銷云云，惟被上訴人雖為弘勝公司對上訴人中台灣公司承攬契約債務之保證人，但被上訴人是否負有保證債務，仍以弘勝公司主債務存在為前提。被上訴人否認對中台灣公司負有保證債務，上訴人丙○○又未能舉證證明被上訴人確負有該等債務，上訴人丙○○此部分主張即乏依據。參以被上訴人提出與己○○以上訴人中台灣公司法定代理人丁○○代理人名義簽署之協議書，記載被上訴人就弘勝公司承攬淡水瓦斯儲存槽工程無涉，不需負任何責任等語（原審卷㈡第8頁）。己○○於本院亦自承有寫立該協議書（本院卷第48頁），是被上訴人對上訴人中台灣公司既無需負保證債務，上訴人丙○○上開抵銷抗辯，自不足採。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。
連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第478條前段、第229條第1項、第233條第1項前段、第203條、第272條第1項及第273條第1項分別定有明文。上訴人中台灣公司對被上訴人負有290萬元之消費借貸債務，約定以取得使用執照45日內為清償期屆滿之時，而上訴人中台灣公司已於92年7月14日取得使用執照，已如前述，則其對被上訴人所負消費借貸債務之清償期，應於同年8月28日屆滿，且無證據證明上訴人曾為全部或一部之清償，是上訴人中台灣公司就該債務應自同年8月29日起負遲延責任，而此債務因未約定利息，上訴人中台灣公司應自遲延之日起至清償日止，按法定利率年息5％計付利息予被上訴人，上訴人丙○○為上訴人中台灣之連帶保證人，應就上訴人中台灣公司所負上開債務對被上訴人負連帶清償之責。被上訴人請求上訴人連帶給付290萬元及自92年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於此範圍內，被上訴人之請求為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張依據消費借貸及連帶保證關係，請求上訴人連帶給付被上訴人290萬元，及自92年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。原審於此範圍內為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人聲請，酌定相當金額後，為准予假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸逐一論述，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年5月16日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月17日
書記官于誠 附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。