裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第358號民事判決
裁判日期：民國108年11月15日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣新竹地方法院民事判決108年度訴字第358號原告 陳望吉 訴訟代理人 洪坤宏 律師被告 葉棋燐 被告 余姿芳 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108年10月15日辯論終結，判決如下：
主文確認被告余姿芳、葉棋燐間就如附表所示之不動產，經新竹地政事務所106空白字第170810號收件，於106年8月9日登記、擔保債權總金額新臺幣270萬元之抵押權，其擔保債權總金額於超過新臺幣185萬元部分不存在。
確認被告余姿芳對被告葉棋燐就本院108年度司拍字第8號拍賣抵押物裁定所載債權金額新臺幣200萬元，於超過新臺幣185萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
本件被告余姿芳前以本院108年度司拍字第8號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對於被告葉棋燐名下所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）為強制執行，而原告主張系爭不動產為其所有前借名登記於被告葉棋燐名下，詎遭被告葉棋燐與余姿芳同謀就系爭不動產為如附表所示之預告登記及設定抵押權登記，伊已終止該借名登記關係，並請求確認被告間就系爭土地所為如附表之抵押權登記擔保之抵押債權不存在及確認被告余姿芳對被告葉棋燐就本院108年度司拍字第8號民事裁定所載之200萬債權不存在。則兩造就余姿芳、葉棋燐間究否有系爭抵押權、債權存在之爭執，對於原告得否請求余姿芳塗銷如附表所示之抵押權後移轉系爭不動產所有權之私法上地位，即有不安之狀態及受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第
2、3款定有明文。原告原起訴請求：「一、被告葉棋燐應將系爭不動產，經新竹地政事務所於民國（下同）91年7月15日以買賣為原因之所有權登記予以塗銷，並回復登記為原告所有。二、確認被告余姿芳對被告葉棋燐就本院108年度司拍字第8號民事裁定所載之200萬債權不存在。三、確認被告余姿芳、葉棋燐間就系爭不動產，經新竹地政事務為如附表所示之抵押權設定登記所擔保債權總金額270萬元之抵押債權不存在。四、被告余姿芳應將前揭抵押權登記予以塗銷。
五、被告余姿芳應將系爭不動產，經新竹地政事務為如附表所示之預告登記予以塗銷。六、被告余姿芳對被告葉棋燐所為本院108年度司執字第13298號強制執行程序應予撤銷。」（卷第9、10頁），嗣於108年7月2日言詞辯論期日撤回前開第一項聲明，其餘聲明維持不變（卷第239、240頁），合於前揭規定，應予准許。
三、被告葉棋燐、余姿芳經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）緣原告之友人即訴外人 張文德 因有資金周轉之需，惟因其債信不良，無法逕以其個人名義向銀行辦理貸款，張文德乃覓得其摯友即被告葉棋燐，再與原告商量後，原告同意將原告所有之系爭不動產借名登記予被告葉棋燐，並於91年7月15日以買賣為原因，移轉登記所有權與被告葉棋燐，同日並以被告葉棋燐名義向新竹國際商業銀行（現為渣打國際商業銀行）辦理設定抵押貸款，以供張文德周轉所需。惟借名登記後之房屋及土地所有權狀交由原告保管，印章由張文德保管，房屋仍由原告管理使用，應繳納之貸款本息、地震基本保險、房屋稅等均由張文德繳納。
（二）嗣原告因房屋搬遷，致保管之系爭不動產權狀遺失，故於98年2月2日請求被告葉棋燐申請權狀補發，並將補發之權狀交回由原告保管，印鑑則交由張文德保管。惟於101年3月間，被告葉棋燐以印鑑另有他用為由，自張文德處取回後，即未再將印鑑交由張文德保管，直至107年11月間因有債權人至系爭房屋向被告葉棋燐追討債務，原告未恐捲入不必要紛爭，乃邀同張文德及被告葉棋燐於107年11月20日下午5時商談後續返還登記系爭不動產予原告之事宜。詎料被告葉棋燐避不見面，經查始知被告葉棋燐早在106年2月3日已申請補發遺失權狀，並於106年4月6日設定抵押權予年籍不詳之潘姓人士，嗣於106年8月8日塗銷抵押設定，再於同年月9日將系爭不動產設定如附表所示之預告登記及抵押權登記予被告余姿芳；又因被告葉棋燐未清償債務，現被告余姿芳已就系爭不動產聲請拍賣抵押物，並經本院執行處以108年度司執字第13298號執行中。
（三）被告葉棋燐明知與原告就系爭不動產有借名登記之法律關係存在，原告方為實際所有權人，其乃出名人，竟違反當初與原告借名登記之本意，另與被告余姿芳就系爭不動產設定預告登記及抵押權登記，侵害原告之所有權益，為此，爰以起訴狀繕本為終止與被告葉棋燐之借名登記法律關係之意思表示。又被告葉棋燐與被告余姿芳同謀就系爭不動產為預告登記及設定抵押權登記，進而聽任余姿芳同謀就系爭不動產聲請拍賣抵押物裁定進而聲請強制執行，原告既已終止與被告葉棋燐間借名登記之法律關係，爰依民法第247條、強制執行法第14條之1、第119條之規定，並依民法第242條代位被告葉棋燐提起本件債務人異議之訴。
（四）被告余姿芳所提郵政跨行匯款申請書，受款人乃訴外人 周志平 並非被告葉棋燐，而其臺灣土地銀行三峽分行內之交易明細，僅能證明與 陳月鳳 有密集匯款之交易記錄，根本無從證明與被告葉棋燐有關。再者，證人陳月鳳亦證述：「 何秀琴 （余姿芳之母）把錢匯款到我的帳號，我再放款給葉棋燐，何秀琴或是余姿芳他們是金主，我才是小額放款的人，我自己一個人做的」、「葉棋燐跟我借、我再跟何秀琴借款」等語。益見系爭款項是由被告余姿芳之母親何秀琴將款項匯至陳月鳳指定之帳戶，則縱有消費借貸之法律關係存在，惟此消費借貸法律關係存在陳月鳳與余姿芳之間，而與葉棋燐無關。再就陳月鳳之證述內容觀之，不僅與其提供之周志平台灣銀行帳戶交易明細矛盾，且亦無從自該交易明細證明陳月鳳確已交付款項予葉棋燐，自難憑其空言泛稱逕認有系爭消費借貸關係存在。故原告否認有借款及支付利息之事實。
（五）為此聲明：
1、確認被告余姿芳、葉棋燐間就系爭不動產，經新竹地政事務所106空白字第170810號收件，於106年8月9日登記擔保債權總金額270萬元之抵押債權不存在。
2、確認被告余姿芳對被告葉棋燐就本院108年度司拍字第8號民事裁定所載之200萬債權不存在。
3、被告余姿芳應將系爭不動產，經新竹地政事務所106空白字第170810號收件，於106年8月9日登記擔保債權總金額270萬元之抵押債權登記予以塗銷。
4、被告余姿芳應將系爭不動產，經新竹地政事務所106年收件字第170820號收件，於106年8月9日之預告登記予以塗銷。
5、被告余姿芳對被告葉棋燐所為本院108年度司執字第13298號強制執行程序應予撤銷。
二、被告葉棋燐未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告余姿芳則以：伊於106年間，經由伊母親何秀琴朋友陳月鳳介紹借款200萬元予被告葉棋燐，並以系爭不動產設定抵押為擔保，伊於106年8月8日將定存解約，預扣3個月利息後匯款191萬給陳月鳳之子周志平，再由陳月鳳將錢借給被告葉棋燐。迄至107年8月8日止，陳月鳳共匯款8次利息，因為葉棋燐沒有還錢，才用拍賣的方式把錢拿回來，伊與被告葉棋燐間確有借貸關係存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項亦有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院解字第2776號參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判決意旨可資參照）。故強制執行法所規定之異議權或訴權，當可代位行使。則強制執行法第14條之債務人異議之訴，雖規定得由「執行債務人」提起，但既非身分權，不能解為專屬於該「執行債務人」之權限，自不妨為行使代位權之標的（臺灣高等法院臺南分院89年度上字第253號判決意旨可資參照）。查原告主張系爭不動產於91年7月15日以買賣為原因移轉登記予被告葉棋燐，實係隱藏借名登記之法律關係，其目的乃為向新竹國際商業銀行股份有限公司（後經合併為渣打國際商業銀行）抵押借款244萬元供訴外人張文德週轉之用，貸款本息均由張文德繳納等情，業據提出系爭不動產異動索引、被告葉棋燐之新竹國際商業銀行新興分行活期儲蓄存款帳戶明細、訴外人張文德新竹國際商業銀行延平分行活期儲蓄存款帳戶明細、系爭不動產火災及地震基本保險單、歷年房屋稅暨地價稅繳款書、系爭不動產權狀影本為證（見本院卷第19至157頁），並經證人張文德到庭證述屬實（見本院卷第274至276頁），而被告葉棋燐迄未到場爭執，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據，以供本院審酌，自堪信原告上開主張為真實。又被告余姿芳以本院108年度司拍字第8號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就被告葉棋燐為名義人之系爭不動產為強制執行，經本院民事執行處以108年度司執字第13298號拍賣抵押物強制執行事件查封系爭不動產，嗣原告聲請本院以108年度聲字第60號停止前開強制執行程序而尚未終結等情，業經本院調閱上開強制執行事件卷宗核閱無訛。而原告為系爭不動產之實質所有權人，並於被告葉棋燐將系爭不動產設定系爭抵押權予被告余姿芳，嗣因無力清償而遭被告余姿芳聲請強制執行，原告並以起訴狀繕本之送達為終止其與被告葉棋燐間借名登記法律關係之意思表示，則依首開規定及說明，原告為保全其債權，自得代位被告葉棋燐提起本件債務人異議之訴。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度臺上字第170號判例意旨參照）。又普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告既訴請確認被告二人間就系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，又據系爭土地及建物謄本之登記資料，系爭普通抵押權乃是擔保被告葉棋燐對被告余姿芳於106年8月8日所立借款契約發生之債務，而被告余姿芳主張此債權關係存在，則依上開法律規定及最高法院判例意旨，自應由被告余姿芳就其與被告葉棋燐間有抵押債權存在乙節，負舉證之責。
（三）原告固主張被告余姿芳所提郵政跨行匯款申請書，受款人乃訴外人周志平而非被告葉棋燐，被告間並無金錢交付，難認有消費借貸關係存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權亦不存在等語。惟有關被告余姿芳主張其於106年8月10日借款200萬元予被告葉棋燐乙情，業據其提出106年8月8日以周志平為收款人、何秀琴為匯款人，匯款金額191萬元之郵政跨行匯款申請書，被告余姿芳之臺灣土地銀行活期存摺明細、郵政存簿儲金存摺明細為證（見本院卷第243至250頁），並經本院調閱108年度司拍字第8號拍賣抵押物全卷，卷內確有余姿芳提出之被告葉棋燐於106年8月10日簽立之200萬元借據及本票各1紙可稽。又證人何秀琴（即被告余姿芳之母）到庭結稱：「（你知道葉棋燐與余姿芳之間的借貸關係？）知道，因為錢都是我拿給陳月鳳」、「（為何會借錢給葉棋燐？有無約定利息？）是陳月鳳說葉棋燐他要借錢，我說我又不認識葉棋燐，但陳月鳳說葉棋燐有房子可以給設定不用怕，如果他不還錢的話可以把房子拍賣，我就說借錢就還錢就好了，我們也不想拍賣別人的房子。陳月鳳說借款200萬每個月給我3萬元利息，因為我女兒有定存，我就跟我女兒講要她把定存解掉，我在106年8月份匯款191萬到陳月鳳兒子的帳戶，因為前面我在陳月鳳家裡就有拿一些現金給陳月鳳，陳月鳳說扣掉利息跟我之前給她的錢，叫我匯款191萬給她就好，過了幾天陳月鳳就叫我去她家拿葉棋燐的權狀，她說已經都辦好了」、「（你有無收到利息？）有，因為我另外還有借錢給蔡小姐、 林煥章 ，陳月鳳有時候有每個月匯3萬元給我，有時候兩個月匯6萬，匯款好幾個月，從106年12月匯到去年107年10月或11月，後來就都沒有給我，我有問陳月鳳，陳月鳳才說葉棋燐都沒有給她利息，都是她自己匯利息給我的」、「（你到底透過陳月鳳借給幾個人錢？）三個，葉棋燐、蔡小姐、林煥章，林煥章後來還不出來自己把房子賣掉還錢給我，現在剩下蔡小姐跟葉棋燐」等語（見本院卷第214至216頁），核與證人陳月鳳證稱：「…我跟余姿芳的媽媽何秀琴是朋友，何秀琴把錢匯款到我的帳號我再放款給葉棋燐，余姿芳他們根本不認識葉棋燐，葉棋燐也是朋友介紹我的，說他有房屋可以設定」、「（當初是誰跟你接觸？是葉棋燐嗎？） 徐婉貞 之前有向我借過錢，已經清償了，我聽朋友說徐婉貞跟葉棋燐在一起，徐婉貞問我有沒有小額貸款，他朋友要借錢，房屋清清楚楚，因為我不認識葉棋燐，我請徐婉貞拿資料給我看看能不能借款，他們就去申請 葉棋燐渣 打銀行的繳款證明看看他有沒有信用，後來我請代書看過，可以後才向何秀琴調錢借給葉棋燐」、「（若如你所述，葉棋燐是向誰借錢？）葉棋燐跟我借，我再跟何秀琴借款，但是我是中間人、介紹人，所以算葉棋燐跟余姿芳借的」、「（你放款如何計算利息？）葉棋燐付利息2分半，因為我要幫忙負責收款，我收1分，何秀琴收1分半。當初利息是葉棋燐自己說的，我聽朋友說葉棋燐之前有在放款」、「（葉棋燐借款多少？）200萬」、「（這200萬有無先預扣利息？）有，先預扣3個月利息15萬」、「（你如何將錢交付給葉棋燐？）我問他有無銀行帳戶，他說他有渣打銀行的繳款證明，我問他要不要匯進渣打銀行的帳戶，他說要拿現金」、「（你何時、何地交付多少現金給葉棋燐？在場有何人？）我現在不記得時間，但是我們都有通聯紀錄可以證明。在場只有我跟葉棋燐兩個人，交錢的時間要看存簿，我從我兒子周志平的帳戶領出來交給葉棋燐」、「（當時你從你兒子領多少錢出來？）不記得了，我再提出帳簿」、「（余姿芳借款的款項是否也是匯入你兒子的帳戶？）是，台銀的帳戶」、「（當初是你要求何秀琴匯款到你兒子的帳戶嗎？）是，我都用我兒子的帳號。（問：你兒子的帳戶都是你在使用嗎？）是」、「（當時請何秀琴匯款多少？）當時先扣三個月利息，我請她匯款191萬」」、「（你剛剛不是說先扣利息三個月15萬？）利息那是我的部分，我請何秀琴扣除她自己利息的部分，我再領錢給葉棋燐」、「（照你所述，你實際交給葉棋燐多少錢？）185萬」、「（葉棋燐如何支付利息？）三個月過後，有時候會慢，但是他每個月都有付，大部分他都約我在7-11拿現金，有時候也會匯款到我兒子台銀的帳戶，有時候我兒子在泰國，我也會請他匯到我要轉帳的戶頭」、「（葉棋燐利息付到何時？）一個月利息5萬，他付到107年5月，5月8號到6月8號的利息沒有付，後來6月8號有匯款8萬元給我」、「（余姿芳的利息如何付給她？如何給付？）因為我有跟她調錢，有時候10幾萬給她，有時候幾萬，不一定多少錢，余姿芳的部分我大部分都是匯款到她帳戶」、「（余姿芳部分放款給幾個人？）葉棋燐跟一個蔡小姐的先生 洪國華 」等語（見本院卷第268至271頁）若合符節，並有證人陳月鳳提出之周志平存摺存款歷史明細查詢在卷可按（見本院卷第303至316頁）。觀諸前揭周志平帳戶歷史明細所載，106年8月8日何秀琴匯款191萬元、106年8月9日現金提領110萬元、106年11月13日、106年12月12日葉棋燐分別以現金存入5萬元、107年6月19日葉棋燐現金存入10萬元等情，亦與陳月鳳所述葉棋燐有以匯款方式支付利息等情相符。足見被告余姿芳辯稱其係經由其母何秀琴之友人陳月鳳介紹而借款200萬元予被告葉棋燐，且為擔保此借款債權之清償而以系爭不動產設定如附表所示之抵押權及預告登記，被告余姿芳並依陳月鳳之指示，於預扣三個月利息（含陳月鳳1分利、余姿芳1.5分利）後匯款191萬元至陳月鳳平日所使用之其子周志平帳戶，再由陳月鳳於預扣利息後，實際交付185萬元予被告葉棋燐等情，足堪信實。至原告雖主張被告葉棋燐與余姿芳同謀就系爭不動產為預告登記及設定抵押權，進而同謀由被告余姿芳就系爭不動產聲請拍賣抵押物後為強制執行，且前揭借款關係存在陳月鳳與被告余姿芳之間，與被告葉棋燐無關云云，惟其就被告二人通謀為前開行為乙節未能舉證以實其說，再者，前揭借據及登記謄本已明確記載借款人為葉棋燐、抵押權人及借款人為余姿芳，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於106年8月8日所立借款契約發生之債務，是借款關係應存在於被告余姿芳與葉棋燐間，至為明確。
（四）惟金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。查被告余姿芳雖稱貸予被告葉棋燐200萬元，然實際上被告余姿芳及證人陳月鳳於借款時分別預扣9萬元、6萬元之利息，被告葉棋燐實際僅取得185萬元之借款，業據證人陳月鳳證述如前，則被告余姿芳及葉棋燐間之債權債務關係應以此金額為限，原告請求確認被告余姿芳、葉棋燐間就系爭不動產所設定如附表所示之抵押債權，及本院108年度司拍字第8號民事裁定所載之債權，於超逾185萬元本息部分之債權不存在，堪認可採。
（五）次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序。本件被告余姿芳係依本院108年度司拍字第8號拍賣抵押物裁定為執行名義聲請對系爭不動產為強制執行，案分本院108年度司執字第13298號拍賣抵押物強制執行事件繫屬中等情，業經本院調卷核閱無誤，足見被告余姿芳係就被告葉棋燐應給付其系爭抵押權所擔保之借貸債權向本院聲請對抵押物為強制執行程序。被告葉棋燐既係就其對被告余姿芳之前開借款債務之擔保，於系爭不動產設定如附表所示之抵押權，是被告葉棋燐因設定前開抵押權所提供之系爭不動產，均須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力（參照最高法院52年台上字第1693號判例）。且前揭拍賣抵押物裁定主文僅諭知：被告葉棋燐所有如附表所示之不動產准予拍賣，故本院執行處依此執行名義所為之執行程序無從因抵押債權之減少而予以分割，是以，如附表所示之抵押權所擔保之債權超過185萬元部分不存在，固如前述，亦僅得於抵押物拍賣所得之價金分配時，主張減少被告余姿芳之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。準此，原告依民法第142條及強制執行法第14條第2項規定，代位請求判命本院108年度司執字第13298號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，亦屬無據。
（六）綜上所述，本件依卷附資料，足認被告余姿芳與被告葉棋燐間就系爭不動產所設定如附表所示之抵押債權，於185萬元範圍內確實存在，其超逾部分即不存在。則原告請求確認被告余姿芳、葉棋燐間就系爭不動產所設定如附表所示之抵押債權，及本院108年度司拍字第8號民事裁定所載之債權，於超逾185萬元本息部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又被告余姿芳對被告葉棋燐之抵押債權既然部分存在，被告余姿芳自可執前開拍賣抵押物裁定聲請強制執行，原告請求塗銷系爭不動產上如附表所示之預告登記及抵押權登記，及本院108年度司執字第13298號強制執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國108年11月15日
民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月21日
書記官劉亭筠附表：
┌───────────┬─────────────────────────┬────────────┐│不動產明細│抵押權（普通抵押權）設定明細│其他登記事項（限制登記）│├───────────┼─────────────────────────┼────────────┤│新竹市○○段873之12地│1.收件年期：民國106年│民國106年8月9日辦理預告││號│2.字號：空白字第170810號│登記││面積：495平方公尺│3.登記原因：設定│請求權人：余姿芳││權利範圍：348/5600│4.登記日期：民國106年8月9日│未辦妥所有權移轉登記予所││登記所有權人：葉棋燐│5.權利人：余姿芳│有權人前，不得移轉予他人│├───────────┤6.義務人兼債務人：葉棋燐│限制範圍：全部││新竹市○○段○○○○號│7.擔保債權總金額：270萬元│││門牌號碼：新竹市○○街│8.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於106年│││219巷22號│8月8日所立借款契約發生之債務│││總面積：79.81平方公尺│9.設定權利範圍：全部│││權利範圍：全部│10.約定利息（率）：無│││登記所有權人：葉棋燐│11.遲延利息（率）：無││││12.違約金：無││││13.其他擔保範圍約定：││││(1)取得執行名義之費用。││││(2)保全抵押物之費用。││││(3)因債務不履行而發生之損害賠償。││││││└───────────┴─────────────────────────┴────────────┘