臺灣高等法院109年度侵上訴字第328號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第328號刑事判決

裁判日期：民國110年05月26日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第328號上訴人即被告 王傳齊 選任辯護人 鍾周亮 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第42號，中華民國109年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑拾年伍月。扣案之尖刀壹把沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國109年4月23日下午5時5分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車至桃園市○○區○○街附近某處路邊停車時，見甫滿14歲之代號00000-0000000號少女（00年0月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲）放學步行途經該處，其明知甲係就讀國中未滿18歲之少年，竟基於成年人對少年剝奪行動自由及攜帶兇器強制性交之犯意，先對甲佯稱甲所就讀之國中某教師對其詐財，其已在該處等候該教師甚久，欲請甲靠近其前揭車輛，觀看黏貼於車內之該教師照片，以確認該教師姓名，同時並將該車副駕駛座車門打開示意甲上車，後經甲拒絕而往路旁後退遠離該車之際，乙○○旋持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之尖刀1把，繞至甲背後再亮刀至甲面前，喝令甲上車，致甲因見乙○○持刀威嚇之舉，心生畏懼僅得屈從，而
甲於步行接近前揭車輛副駕駛座之際仍不願上車，乙○○即伸手強行將甲推入車內，待甲坐進該車副駕駛座後，乙○○先持置於車內之黑色充電線，將甲雙手綑綁於座位上方之頭枕支架處，再將甲所坐之副駕駛座座椅向後放平使甲呈躺平姿勢後，旋即駕車離開，而以上開強暴、脅迫之方式，剝奪甲之行動自由。嗣乙○○駕車至桃園市○○區○○路0段某處停靠後，其先將甲雙手鬆綁並命甲褪去全身衣物，甲因遭乙○○困於車內限制行動自由，並恐乙○○以所攜尖刀對之不利，從而不敢反抗拒絕，僅得依其指示脫去全身衣物，嗣乙○○即自駕駛座移至副駕駛座處壓制甲身體，再利用甲因前揭原因不敢反抗之處境，違反甲意願，先強行親吻甲之嘴唇及口腔、兩側胸部及陰部等處而為猥褻行為後，再以其左手手指強行插入甲陰道之方式，對甲為強制性交1次。其後於同日晚間6時許，乙○○又駕車停靠於某不詳公園旁後，即下車如廁，甲乃趁乙○○下車如廁而車門未鎖之際，下車奔逃至附近住戶求救，經附近住戶 劉詹阿英 見甲求救而予以援助，並由劉詹阿英與另一名見甲沿路奔逃情狀有異之路人分別報警處理後，警方旋於翌日即同年月24日凌晨零時21分許，在桃園市○○區○○路0段000巷000號前循線攔查乙○○，並當場自乙○○所駕前揭車輛內扣得上開尖刀1把，始查獲上情。
二、案經代號00000-0000000A即甲之父（姓名、年籍均詳卷，下稱A父）訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人即被害人甲於檢察官偵查時所為之證述，係基於證人地位（依法毋庸具結）所為之言詞陳述，並無證據顯示檢察官有違法取證之情形，應無「顯有不可信之情況」，上訴人即被告乙○○及其辯護人雖主張甲之偵訊陳述無證據能力云云（見本院卷第114頁），惟均未曾提及檢察官偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故甲於偵查中之證述自有證據能力。至被告於檢察官偵查中固未對甲詰問或與之對質，然此並非意指
甲於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣被告之辯護人於本院審理時業已對甲行交互詰問（見本院卷第320至325頁），當已補足被告對甲行使反對詰問權之機會，即非不容許以甲之偵查中證述作為證據。故被告及辯護人爭執甲偵訊陳述之證據能力，自無足取。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。
經查，除上揭證據外，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前開審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第114、115頁）；而檢察官亦表示前開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告於109年4月23日下午5時5分許，確有駕駛前揭自小客車
停靠於桃園市○○區○○街附近路邊，並於見甲行經該處之際，先對甲佯稱如事實欄所述之不實內容，欲騙誘甲上車，惟見甲不從，遂持尖刀1把脅迫甲上車，並在車上以黑色充電線將甲雙手綑綁於副駕駛座後即駕車離去。嗣被告駕車至桃園市○○區○○路0段某處停靠後，其即自車內駕駛座移至副駕駛座壓制甲身體，並親吻Ａ女嘴唇及口腔、兩側胸部及陰部等處，且以左手手指插入Ａ女陰道。其後於同日晚間6時許，被告復駕車搭載甲停靠於某不詳公園旁，甲即利用被告獨自下車如廁之際，且車門未鎖之機會，下車逃離之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承在卷（見他字卷第102至106、187、188頁、原審卷第42、43、98、99頁），並經證人甲於偵查及本院審理時證述綦詳（見他字卷第47至50頁、本院卷第321至325頁），復有內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑生字第1090042571號鑑定書、109年5月15日刑生字第1090043452號鑑定書、行車紀錄器錄影畫面截圖等件在卷可稽（見他字卷第19至27頁、偵卷第67至71頁、原審卷第87至91頁），且警方於上開時地查獲被告時，確自其前揭自小客車內扣得尖刀1把，有桃園市政府警察局大園分局刑案現場勘察報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品採證照片附卷為佐（見他字卷第127至131、149至157頁、偵卷第19至65頁），以及該尖刀扣案可稽。是以此部分事實，首堪認定。㈡被告雖否認本件犯行，然本件犯罪事實，迭據證人甲於偵訊
及本院審理時證述明確：⒈甲於偵訊時證稱：我昨天（按即109年4月23日）晚上5點5分
左右，放學走路回家時，經過一輛車旁邊，有一個看起來像40多歲的男子（經指認為被告），從駕駛座走出來，對我說他在等一位我就讀的國中老師，但等不到人，他哀求我幫他看看那張老師的照片，看能否認出他的名字，又說那張照片黏在他車子的副駕駛座上，我本來要他把照片拿下來給我看，但他堅持叫我過去看，我不要，就一直往路邊後退，被告則一直靠近我，後來直接繞到我的背後，突然拿出1把水果刀，喝令我跟他上車，他把刀直接拿到我的面前，我很害怕，只能照他說的做，他要我坐副駕駛座，我靠近車旁還是不願上車，他就推我的背把我推進車內，等我坐進車內，他就拿出跟充電線材很像的黑色的線捆住我的雙手，與跟我坐的椅背綁在一起，椅背也被他推平，我人就跟著平躺。後來被告開車不知道停在哪裡，他坐在駕駛座，先把我左手鬆綁，我右手是上路不久就鬆掉，被告伸手脫我外套，我說我自己來，就依照他的指示，把全身衣服脫掉，被告就從駕駛座爬過來，整個身體在我身上，並開始親我兩邊乳房、嘴巴，吸我嘴唇，舌頭一直伸進我嘴巴裡，然後改親我陰部，然後他又坐回駕駛座，把他自己的內外褲都脫掉，又回來副駕駛座繼續親我的陰部，我跟被告說會痛，想要拖延時間，但沒有效，被告還是繼續親，接著改用左手摸我陰部，並把一隻手指插入我陰道，這時真的會痛，所以我伸手推他，說會痛，說我很緊張，結果被告說他比我還緊張，接著他就坐回駕駛座，把褲子穿好，繼續開車，去了另一個地方，他拿一包衛生紙下車，車門沒鎖，我當時還是全身赤裸，看到門沒鎖，想了一下，就開門下車，一邊跑一邊喊救命。後來我跑到田邊一戶人家求救，對方讓我打電話給父母，我父親有接電話，我跟父親說我被綁架了，請他來救我，後來警察先前來處理等語（見他字卷第47至49頁）。
⒉甲於本院審理時證稱：被告把刀放在我的右臉前方，然後逼
我上車，並用充電線把我固定在副駕駛座。後來在第一次停車後，被告雖然有拿掉充電線，但我還是會害怕，是他逼我脫掉衣服與他親熱，雖然他沒有說要拿刀對我不利，但他很兇，且他的刀在車內身旁，我無法反抗。等到後來被告去上廁所時，已經是以手指插入我的陰道完畢之後，當時我全身沒穿衣服，就往上跑，看到有住家就趕快去求救等語（見本院卷第321至325頁）。⒊經核甲於偵訊、本院審理時先後所為之證述內容，就甲係
於遭被告持刀脅迫進入被告車內，被告並以充電線將甲雙手綑綁於副駕駛座，其後復脅迫甲脫掉全身衣物，且強行親吻甲嘴唇、口腔、胸部及陰部等處，最後復以左手指強行插入甲之陰道等情，亦即構成本案犯罪之主要事實及基本情節，所述並無明顯矛盾或不合常理之處。倘甲係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於受害過程，均能證述綦詳，前後大致相符，若非親身經歷，亦當無法牢記其所杜撰情節。 佐以甲 當時僅為甫滿14歲、涉世未深之國中學生，與被告素不相識，彼此年齡差距極大，又無任何過節，應無刻意以此事涉個人隱私及名節之事設詞攀誣被告入罪，致己身反遭外界異樣眼光之理。足認甲前揭所為指訴，實屬信而有徵。㈢除證人甲之前揭證述外，復有以下事證可資佐證補強：⒈證人劉詹阿英於警詢時證稱：於109年4月23日晚間6時許，在
我位於桃園市○○區○○路0段000號住處，我聽見外面有敲門的聲音，打開門一看，是一名裸體的小女孩（按即甲），我便問她發生何事，她說遭人綁架，並遭持刀脅迫脫光衣服，又遭強吻，她趁著對方上廁所，車門沒鎖就逃下車，一路跑到我家求救，我察覺情況不對，就報警處理，並給甲衣服穿，陪她等警察到場等語（見他字卷第125、126頁）；且甲
當時係全身赤裸，一路沿桃園市○○區○○路0段路邊往前奔跑之事實，亦有行經該處車輛之行車紀錄器錄影畫面截圖在卷可稽（見他字卷第15至27頁）。
⒉證人A父於偵訊時證稱：我在109年4月23日晚間6時10分許，
在家接到甲的電話，她說她被綁架了，聲音停起來很驚慌，也聽起來有哭，她連自己在哪都說不出來，我著急問她有無受傷，她說沒有，但情緒很激動，又一直驚慌。後來我趕到現場時，警察已經在場，甲一看到我就放聲大哭，身上穿著不像她的衣服，她說是好心人家提供給她的，我不斷安慰她，她後來有比較緩和，但還是一直抓著我，可以感覺她很害怕等語（見他字卷第51頁）。
⒊按被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其
他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度而言（最高法院107年度台上字第530號判決意旨參照）。又性侵犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。準此，衡酌甲若係與被告合意性交，自無趁被告下車如廁之際，全身赤裸逃離，並一路奔跑尋找住家求救之必要，此顯悖於常理；況甲與被告僅係於案發地點偶遇，彼此素不相識，且甲於案發當時僅係甫滿14歲之國中生，而被告已是年近55歲之中年男子，雙方年齡差距至為懸殊（相差40餘歲），依一般通常生活經驗，甲對此陌生成年男性，倘非甲遭被告強暴或脅迫，誠無可能容許對方得以指交、親吻嘴巴及身體多處隱私部位，作為彼等偶遇接觸之互動方式，其理要不待言。參諸甲於遭被告強制性交後，即趁隙逃離，且不顧全身赤裸，沿路奔跑尋找住家求救，並由證人劉詹阿英親見甲緊急敲門求救之緊張情狀；而證人A父接獲甲之來電時，亦聽聞甲激動、驚慌及哭泣之聲音，並於到場尋找甲時，亦親見甲放聲大哭、緊抓其不放之害怕情緒；抑且甲嗣於檢察官偵訊時，於證述有關被告如何對其親吻等猥褻行為，以及其如何全身赤裸奔跑求救等情節時，仍然呈現當庭哭泣之反應（見他字卷第48、49頁），在在符合一般遭受性侵害之被害人所可能外顯之害怕、焦慮、驚慌、哭泣等情緒。綜此各項證據，與甲之指訴相互印證，俱足以補強佐證甲上開證述之憑信性，堪認甲所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度。是以被告確有剝奪甲之行動自由，繼而對甲強制性交，應屬灼然明甚。
㈣對於被告辯解的判斷：
⒈被告之辯解及其辯護人辯護略以：⑴被告否認剝奪行動自由及
攜帶兇器強制性交的犯罪事實，因為事實並非如此，原判決之認定與事實有出入。⑵根據甲的證述，在被告第二次開車時前，被告已經解開電線，且與甲聊天，並談及甲父母的工作行業，且被告以手指插入甲陰道時，並沒有綁甲的手，且也沒有用刀說如果不從要對她不利，至於甲很害怕或是被逼，只是甲主觀上錯誤的認定，並非被告客觀的行為，此部分應屬刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲女子合意性交之犯行。⑶被告務農，車上就有水果刀，被告雖然有拿刀嚇甲讓她上車，但至多只是妨害甲自由，後來被告就與甲合意性交，並未再拿刀，亦無「攜帶兇器」強制性交的情形云云。
⒉然依下列說明，被告之辯解俱不足採信：
⑴按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判
斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。
本院係依憑上揭各項事證，經逐一剖析，互核印證，並本於推理作用之結果，始據以認定被告確有剝奪行動自由、攜帶兇器強制性交之犯行，俱見前述。是以被告上訴徒執前揭⒈⑴所示情詞為辯，無非係空言卸責之詞，自無足取。
⑵再者，案發時甲僅隻身一人，且只是甫滿14歲之國中少女
，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可按（見偵字不公開卷第1頁），而被告則為成年男子，恃其成年男子之體型優勢，且手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之尖刀1把，喝令
甲坐進前揭自小客車副駕駛座，依當時之客觀情狀，顯足以壓抑甲之意思自由甚明；嗣甲被迫坐進該車副駕駛座後，被告復以充電線綑綁其雙手，持續剝奪其自由，雖被告於令甲脫去全身衣物及對甲為猥褻、指交等行為前，有先對甲鬆綁，然此無非僅係被告為遂行其不軌意圖，而非欲讓甲重獲自由，酌以甲當時所處空間為被告所掌控之密閉車內，無人可予救援，且被告仍將尖刀置於車內，隨時可持以傷害甲，一般被害人身處該情境下，必仍持續呈現相當恐懼狀態，擔憂如不虛與委蛇，生命、身體安全將遭危害，此參以甲亦始終證稱其因此心生畏懼、不敢反抗等情，即更見其明，故甲當無本於自由意志而同意被告對其為猥褻、性交行為之可能，故被告所為確屬違反甲意願，至為灼然。是以被告上訴徒執前揭⒈⑵所示情詞，指其與甲為合意性交云云，顯與事證不合，亦違背經驗法則，洵無足取。
⑶次按刑法第222條第1項第8款所謂「攜帶兇器而犯之者」，
其所稱「兇器」之種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體或安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。而其所稱「攜帶」，係指持、執、懷、帶而言，該條款規定加重處罰之目的在於加強保護被害人之生命、身體等安全法益，故在解釋上祇須行為人於實行強制性交犯罪時，身上攜有或持執兇器為已足，並不以該兇器係行為人自他處攜帶至犯罪現場為必要，亦不問行為人取得該兇器之原因為何。查被告攜帶之前揭尖刀1把，係長約19公分之單刃尖刀，其刀刃為金屬材質，質地甚為堅硬且銳利等情，有該尖刀扣案可稽，並有該尖刀採證照片在卷為憑（見他字卷第157頁），顯足以裁切物品而作為行兇之用，自屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。再者，被告先持該尖刀喝令甲坐進前揭自小客車副駕駛座，而剝奪甲之行動自由；繼而於其剝奪甲行動自由之過程中，仍將該尖刀置於車內身旁，由其支配管領而持續持有中，藉以迫使甲與其為性交等行為，依上述說明，其自有「攜帶兇器」對甲強制性交，要無疑義。至該尖刀之來源為何，是否確為被告務農所使用之刀具，且其對甲性交時是否仍手持該尖刀，俱無從阻免「攜帶兇器」此一加重要件之成立，是以被告上訴徒執前揭⒈⑶所示情詞為辯，顯係事後卸責之詞，亦無足取。
⑷至被告於原審雖曾辯稱：我看到甲時，以為她是20幾歲云
云。惟查，甲於案發當時僅為甫滿14歲之國中生，外形顯與成年女子有所差異，且甲係於放學時偶遇被告，依
甲當時身著學校服飾之情況下，被告自無不能知悉甲僅係國中學生而未滿18歲之理，此參以甲於逃離時，遺留在前揭自小客車上之學校教科書封面上，亦均明顯標示
甲所就讀之國中校名及年級，有扣案物採證照片在卷可證（見偵字不公開卷第37頁及反面），即更見被告應無不知之理。抑且，正因被告知悉甲係國中生，其始會於藉詞靠近甲時，佯稱其遭甲就讀之國中老師騙財，欲請甲
協助指認該國中老師云云，倘其非認知甲係國中生，又如何會訛使甲指認該國中老師，其理昭然若揭。況被告於警詢中亦自承：我在與甲發生性關係之前聊天時，她有跟我說她14歲等語（見他字卷第105頁），益徵被告主觀上確已知悉甲為國中生甚明。是以被告辯稱其以為甲是20幾歲云云，顯係無稽之詞，同無足取。
㈤調查證據與否之說明：
按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。被告及其辯護人於本院審理時雖聲請實施測謊云云（見本院卷第331頁），然依憑前揭各項事證，已足堪認定被告之犯行，事證已臻明確；而衡酌測謊僅係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應所得生理圖譜之分析判斷，因此受測人之個人狀態在不同時間施測，結果即可能會有所不同，故有其科學驗證之侷限性，尚難單憑測謊即可獲得待證事實之確信，是縱使實施測謊，亦無足動搖本案犯罪事實之認定，即無再為無益調查之必要，本院爰即未予調查，併此敘明。
㈥綜上所述，足徵被告及辯護人所辯各節俱不足採，是以本件
事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠按非基於正當目的，而以性器以外之其他身體部位進入他人
之性器之性侵入行為，為刑法第10條第5項第2款所規定之性交行為。再者，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之兒童、少年，依同法第2條規定，係分指未滿12歲之人、12歲以上未滿18歲之人。如成年人故意對未滿14歲之兒童或少年攜帶兇器強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第2款、第8款之加重強制性交罪。而對於同屬少年之14歲以上未滿18歲之人攜帶兇器強制性交者，其情節較輕，倘論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第8款之成年人故意對少年加重強制性交罪，並加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，並與所犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，始為適法（相同旨趣，參照最高法院107年度台上字第4341號判決）。故依重法優於輕法之法理，自應擇一而優先適用刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪處斷。又強制性交罪固包含剝奪人之行動自由等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達到強制性交之目的，復有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收（最高法院104年度台上字第3051號判決意旨參照）。
㈡被告之罪名：
⒈被告為達對甲強制性交之目的，先著手對甲剝奪行動自由
，再於剝奪行動自由過程中，始再著手對甲攜帶兇器強制性交，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年剝奪行動自由罪、刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪。⒉公訴意旨認被告就強制性交部分，係犯兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第8款之成年人故意對少年攜帶兇器強制性交罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之程序（見本院卷第111、112、319頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢法規競合：
被告對甲為強制性交行為前，違反甲意願而親吻甲之嘴唇及口腔、兩側胸部及陰部等客觀上足以刺激或滿足人之性慾等強制猥褻行為，係強制性交之階段行為，已為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈣想像競合犯：
被告以剝奪甲行動自由之手段，為求對甲強制性交，犯罪目的單一，亦有局部同一之情形，可認被告係以一行為同時觸犯成年人故意對少年剝奪行動自由罪、攜帶兇器強制性交罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之攜帶兇器強制性交罪處斷。
㈤本件並無刑法第19條第1、2項不罰或減輕其刑之適用：
⒈被告及其辯護人上訴略以：被告患有憂鬱症及躁鬱症之精神
疾病，且長期喝酒，加以其母於94年間燒炭自殺，女兒於106年間遭火車撞死，被告精神疾病又更加劇，故被告於行為時應屬意識不清，爰請依刑法第19條第1、2項規定不罰或減輕其刑云云。
⒉本院囑託醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院
（下稱亞東醫院）鑑定被告行為時之精神狀態，鑑定結果略認：根據與被告本人會談、起訴書、原審判決書、被告本人暨聯新國際醫院（原稱壢新醫院）提供之被告病歷紀錄影本、身體及神經學檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查等資料，被告之精神科臨床診斷為「非特定的憂鬱症」、「安眠藥使用障礙症（早期緩解，在控制的環境下）」、「酒精使用障礙症（早期緩解，在控制的環境下）」。依被告自述，於106年獲知女兒臥軌自殺後，開始呈現情緒更加低落、食慾下降、失眠惡化、動作變慢與自殺意念等憂鬱症狀，然被告坦言仍能維持職業功能，且客觀之病歷記載中亦未見到女兒自盡事件或被告情緒變化之記載，直到107年7月至聯新國際醫院回診時，始因仍不好睡，門診醫師才將精神科藥物略調昇劑量，因此被告憂鬱症狀之嚴重度是否達鬱症程度，容有疑義。被告於鑑定會談中強調，106年獲知女兒臥軌自殺後即有憂鬱症狀，且在案發前半年，因其前妻移情別戀搬離兩人同居之處所，覺得心情變得更差，此狀態持續到案發時間左近，甚至認為當時是情緒最為低落的時期，故不排除案發時點被告受「非特定的憂鬱症」所苦，或對本件刑事責任能力有影響。至於「酒精使用障礙症」、「安眠藥使用障礙症」二項診斷，乃在說明被告對兩項精神作用物質使用的問題型態，對其刑事責任能力並無影響。而被告辯稱案發前曾服用精神科藥物與飲酒，或使其進入「酒精中毒」與「安眠藥中毒」之狀態，此亦可能影響被告在本件之刑事責任能力。針對「非特定的憂鬱症」，因被告否認曾經驗幻聽或妄想等精神病症狀，聯新國際醫院之病歷記載亦從未見被告有幻聽或妄想等精神症狀，故依論者言，若被鑑定人本案行為時處於無精神病症狀之憂鬱症時，通常較難被認定有刑事責任能力欠缺或減低之情形。至於「酒精中毒」與「安眠藥中毒」，本次鑑定中被告針對案發過程之陳述，與警詢筆錄、偵查庭與法院訊問時之說詞大同小異，對案發經過均有完整記憶，甚至對過程細節均能清楚描述，且與客觀事證一致，例如：知道案發當時下雨、提到自己是以自己的左手中指一截進去甲
的陰道、著手犯行後下車欲如廁時見甲裸身奔逃等，被告亦在鑑定會談中堅稱「這種事是刻骨銘心的痛，怎麼會忘記」，顯見案發時被告記憶力完好，即酒精與安眠藥等兩項精神作用物質對其精神狀況影響有限。而被告不論是在偵查或審理過程，或至亞東醫院進行本次鑑定時與鑑定醫師及心理師會談間，對於案發過程的詮釋均傾向選擇有利於己的說法，並忽略不利於己的部分，更足見被告案發時仍有相當的辨識與控制能力。故從整體鑑定過程與相關佐證資料綜合判斷，推定被告於本案行為時之精神狀況，不排除患有「非特定的憂鬱症」與使用安眠藥及酒精，但並未顯著影響其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，即其該等能力均未達顯著降低等語，此有亞東醫院於110年4月6日出具之精神鑑定報告書在卷足憑（見本院卷第261至287頁）。
⒊本院審酌被告於甫案發後接受員警、檢察官訊（詢）問時，
均意識清楚，針對檢察官或員警訊（詢）問之問題，亦能逐一具體回答且應答切題，究其言談間核無重大乖離現實、答非所問或離題之處，關於本案緣由復能明確記憶、清晰回想及詳細描述說明，尚猶知為自己辯解並主張有利於己之事項，可徵被告於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，並明確知悉其行為具有不法性，亦能權衡其不法行為所致結果，復佐以前揭鑑定報告之意見，足證被告於案發時雖不排除患有「非特定的憂鬱症」與使用安眠藥及酒精，但其於行為時應無因該等精神障礙等之生理原因，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或有顯著減低之情形，前揭鑑定意見與本院審認結果互核相侔。是以，本案要無適用刑法第19條第1項或第2項之餘地，被告及其辯護人上訴請求適用該等規定不罰或減輕其刑云云，自無足取。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查，被告對14歲以上未滿18歲之甲攜帶兇器強制性交，其情節應較對未滿14歲之兒童或少年攜帶兇器強制性交為輕，卻應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第8款之成年人故意對少年攜帶兇器強制性交罪，並加重其刑，自顯失公平。是就此情形，應以被告對14歲以上未滿18歲之人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，並與所犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，始為適法。故依重法優於輕法之法理，自應擇一而優先適用刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪處斷。乃原審就被告強制性交部分，論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第8款之成年人故意對少年攜帶兇器強制性交罪，於法自有未合。
㈡準此，被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，
並請求依刑法第19條規定不罰或減輕其刑，固均無足取，然原判決既有上揭未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑及沒收之說明㈠自為科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟利用甲尚屬年少，不知如何自我保護之機會，罔顧甲人格發展之健全及心靈感受，先以持刀剝奪甲行動自由之惡劣手法，逼使甲上車就擒，繼而綁住甲雙手，且在行車過程中，無視甲內心至為恐懼，猶強行對甲為本案猥褻及性交行為，嗣甲雖能趁隙逃離，但其為求擺脫被告之桎梏，竟不顧自己全身赤裸，仍沿路不斷奔跑求救，甲當時內心之萬分驚恐、害怕及焦慮可見一斑，故被告所為嚴重戕害
甲人格之健全成長，對甲造成之心理創傷極鉅，為社會道德、法理所不容，其主觀惡性及客觀情節均至甚可議，自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告雖坦承對甲為指交、猥褻等事實，但仍飾詞圖卸其責，未能正視己非，難認犯後有真摯悔意，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、素行（被告前有強盜等前科，但本件尚不構成累犯，有本院被告前案紀錄表在卷可按）、學歷為國中畢業之智識程度、入所前業為種植水果、離婚、有兩名子女之生活狀況（見本院卷第332頁）及患有「非特定的憂鬱症」等疾病，暨告訴人A父於本院審理中表示希望法院對被告從重量刑之意見（見本院卷第326頁）等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑。
㈡自為沒收部分：⒈查扣案之尖刀1把，係供本件犯罪所用之物，且均置於被告前
揭車內，為被告所管領，此經被告於偵查中供明在卷（見他字卷第188頁），衡情應為被告所有或具有事實上之處分權限，依刑法第38條第2項前段規定，應併予宣告沒收。
⒉又被告綑綁甲雙手所用之黑色充電線，業經被告丟棄至溪中
，此經被告於警詢中供述明確（見他字卷第103頁），故該黑色充電線並未扣案，且既經被告丟棄，為免將來確定後執行上之困擾，且沒收該充電性亦不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。至扣案之前揭自小客車內雖存有白色充電線1條，有扣案物採證照片在卷可稽（見他字卷第150頁），然此並非被告用以犯罪之充電線，與本案無關，自無從宣告沒收，併予敘明。
⒊扣案之前揭自小客車雖係供剝奪甲行動自由所用之物，然該
車登記在被告前妻名下，僅交由被告使用，此經被告於警詢時供明在卷（見他字卷第102頁），是否為被告所有，已非無疑。況該自小客車僅係尋常可見之一般車輛，予以沒收不具防制犯罪之效果，並不具刑法上之重要性，經斟酌比例原則，尚無予以沒收之必要，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第222條第1項第8款、第302條第1項、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育、羅松芳到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國110年5月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。