裁判字號：臺灣臺南地方法院94年易字第864號刑事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度易字第864號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之13上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第8970號），本院認為不宜，改依通常程序審理，判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，籍設臺南市○○街○○○巷○○號，惟被告自民國九十一年十一月三十日後即未居住該址且已遷出多時，竟無故不依規定申報遷出，致使臺南市後備司令部指定其應於九十四年五月二十五日上午八時前往高雄市○○區○○路○號「莊敬營區」報到之忠義２４０３之２號教育召集令無法送達。因認被告涉有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移無故不依規定申報罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告涉有上開犯行，無非以被告於偵查中自承居住處所遷移未依規定申報之供述（見九十四年度偵字第八九七０號偵查卷第六頁）及卷附教育召集令、召集令回執、召集令交付通知書、臺南師管區司令部臺南市後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、臺南市後備司令部列管後備軍人教育召集令未到人員訪查紀錄表、海軍左營後勤支援指揮部九十四年度第三梯次教育招集人員名冊影本各一紙（見九十四年度他字第二０七二號偵查卷第四、七至十、十二、十四頁）為主要之論據，據此固堪認被告因居住處所遷移未依規定申報以致召集令無法送達之事實。惟被告堅決否認有何被訴違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：其原本戶籍設於臺南市○○街○○○巷○○號，該處係其與家人一同承租，惟其入伍服役後，其與家人之戶籍均遭房東遷至臺南市○○路○○○號即臺南市東區戶政事務所（以下簡稱東區戶政事務所）；而其退伍之後，因外出工作，無固定之住居所，以致戶籍遭房東遷至戶政事務所後，無法覓得固定之住所辦理戶籍登記，其並無避免召集之意圖等語。
四、按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項），增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報有「避免召集處理之意圖」此項主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，係為外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。參照最高法院九十二年度台非字第四０四號判決意旨，公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免召集處理之意圖，自不成立本罪。又妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，『以意圖避免召集論』；分別依第五條或第六條科刑」。所謂「以意圖避免召集論」，在解釋上應單指「刑度」方面準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，司法院釋字第五一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書、臺灣高等法院臺南分院九十四年度上訴字第一七七號、九十四年度上易字第九四、九五、九六號判決及法務部九十二年九月二十二日法檢字第０九二０八０四０一四號函文所示臺灣新竹地方法院檢察署決議意見、臺灣高等法院檢察署、法務部研究意見，均同此見解。
五、基上說明，本件所應審究者，厥為本件教育召集令無法送達於被告，是否因被告意圖避免召集處理，遷移戶籍未依規定申報所致。經查：
㈠被告係於九十年一月三十一日入伍服役，原本籍設臺南市○
區○○街○○○巷○○號，於九十一年二月六日，其上址戶籍地之房屋所有權人 童華珍 以被告及其父 謝春明 、其兄 謝森雄 三人均已於九十年十二月搬遷，但戶籍並未隨之遷出等情，向東區戶政事務所申請將被告等人之戶籍遷出上址，經該戶政事務所會辦臺南市警察局第一分局德高派出所派員前往查訪結果，被告、謝春明、謝森雄等人確實未居住於該處，東區戶政事務所乃於同年四月八日，將被告、謝春明、謝森雄三人戶籍自該處遷至臺南市○區○○路○○○號即該戶政事務所地址；至九十一年九月十一日，被告之父謝春明死亡，於同年月二十五日由被告本人繼為戶長；而被告於九十一年十一月二十九日退伍後，於同年十二月三日至東區戶政事務所完成辦理歸鄉報到，至九十四年六月七日始將戶籍遷至臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號之十三即被告之母 林淑美 戶內等情，業據本院依職權向東區戶政事務所函詢查明屬實，有該所九十四年十月二十八日南東役字第０九四００二五四九六號函檢附之役男交接名冊、後備軍人列管通報表、兵籍資料查詢表、除戶資料查詢表影本各一紙及同所九十四年十一月二日南市東戶三字第０九四０００八二七四０號函檢附之住址變更戶籍登記申請書、會辦單、申請書影本各一紙、戶籍謄本二份在卷可稽（見本院卷第二四至三四頁）。依上開資料所示，本件被告服役中途，因其同住之家人自臺南市○區○○街○○○巷○○號搬遷至他處未申報戶籍，該址房屋所有權人童華珍乃向戶政事務所申請將被告等人之戶籍遷至東區戶政事務所，此既非服役中之被告所能掌握，自不能以此逕認被告有避免召集處理之意圖。
㈡且本件檢察官所舉前述證據，固可證被告遷移居住處所未依
規定申報以致教育召集令無法送達之事實，然被告是否確有「避免召集處理」之不法意圖，則尚乏積極證據可資佐證。且衡諸常情，一般人居住處所遷移，多係工作、家庭因素，而後備軍人教育、點閱召集，短則一日，長僅數日，接受召集既為後備軍人應盡之義務，後備軍人因此而向工作單位請假，客觀上並無困難，實無為避免召集而刻意遷移住居所之必要。本件被告辯稱其於退伍之後，因工作之故，無法覓得固定之住所辦理戶籍登記等情，與經驗法則並無違背；且被告於完成離營歸鄉報到之時，業已將其母林淑美列為通報人，並 陳明 林淑美之戶籍地為臺南縣○○鎮○○路○○○巷三七之十三號，有前引東區戶政事務所函文所附後備軍人列管通報表一紙可資查考（見本院卷第二六頁），則被告既已陳明通報人之姓名、住所，顯見其並無避免召集之不法意圖。況，負責教育召集之兵役單位，究竟有無向被告陳明之通報人送達使能轉知被告將受教育召集之事，既未見相關送達於通報人林淑美之送達回證附卷，則負責教育召集之兵役單位是否已盡其送達之義務，亦有可疑。是縱被告未能急速覓得固定住所辦理戶籍遷移，容有疏失，然究不能以此逕為不利於被告之認定。
六、綜上所述，本件被告因工作之故，四處遷移而未依法申報，雖有疏失，然既無積極證據足以證明被告有避免召集處理之意圖，即不能逕以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第一款之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告有上述犯行，揆諸首開說明，應認被告犯罪尚屬不能證明，爰改依通常程序審理，並依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月28日
刑事第十一庭審判長法官謝瑞龍
法官李東柏法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭佩玉中華民國94年12月28日