裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2844號判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二八四四號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十九年五月三日台八十九訴字第一二三八七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十七年十一月二十四日以「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」商標（如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之冰、冰塊、冰磚、刨冰、冰棒、雪糕、冰淇淋、霜淇淋、冰淇淋粉、布丁、粉圓、芋圓、蕃薯圓商品申請註冊。案經被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）以其有違商標法第三十七條第十款之規定，予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願、再訴願決定。訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告以「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」商標申請註冊，是否違反商標法第三十七條第十款之規定？㈠原告主張：
⑴按凡商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊
商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十款本文所明定。而商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關。前行政法院七十八年判字第五二五號判決明示：「商標法第三十七條第十款所謂表示，須經推論其意始達之暗示詞，即無條款規定之適用，又所謂社會，即非指全體國民，而係指有關之消費大眾。」。
⑵原決定書謂「系爭『把ㄅㄚ餔ㄅㄨ』商標圖樣之把ㄅㄚ餔ㄅㄨ，與傳統小販
在沿街叫賣枝仔冰（冰棒、冰淇淋）時，手持黑色小喇叭所發出之ㄅㄚㄅㄨ聲音極相彷彿，以之做為商標圖樣指定使用於冰棒、冰淇淋等商品，有使一般消費者與其所販賣之商品產生直接而明顯之聯想，應屬商品之說明。」然觀此商標「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」並非屬直接而顯明之表示方法，須經過讀音，亦即須經過推論其意始達之暗示詞，應無商標法第三十七條第十款之適用。且現代一般消費者其觀念已隨著時代變遷而有不同，由於科技之進步，冰棒、冰淇淋等商品之製造方法及販賣方式幾乎皆利用科技傳播媒體以為廣告宣傳，不似往昔傳統社會資訊媒體尚不普遍時之人工販賣方法，故謂原告所申請註冊之商標「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」「以之做為商標圖樣指定使用於冰棒、冰淇淋等商品，有使一般消費者與其販賣之商品產生直接而明顯之聯想，應屬商品之說明」等語，已不符合現代一般消費者之觀念。
⑶該「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」商標，經由原告不遺餘力宣傳行銷，已在淡水地區有多
家分店，雖非在國內廣泛使用，實際上在交易上已成為原告營業上商品之識別標識。又本案商標已名揚全國，成為一知名商標，最近並當選「中華民國第六屆傑出工商企業風雲商品」，並於九十年一月四日由立法院長、考試院長、行政院副院長親自頒獎，此有照片三紙附卷可稽，且國立空中大學將之列為教材，足證本案商標並非商品之說明，且獨領風騷，成為知名之商標。
⑷原告在八十七年十一月二十四日向被告提出註冊申請時，便已於具結書上附
上以本商標使用於商品之相片，又於再訴願理由書中，已檢附市場交易上已使用商標之相片，並補呈租賃攤位契約書，以證明本商品註冊申請案，實已符合商標法第五條第二項之規定，應准予註冊。
㈡被告主張：
按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊」，為商標法第三十七條第十款本文所明定。本件原告申請註冊之「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」商標圖樣上之「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」，與傳統小販在沿街叫賣枝仔冰（冰棒、冰淇淋）時，手持黑色小喇叭所發出之「ㄅㄚㄅㄨ」聲音極相彷彿，是原告以之作為商標圖樣指定使用於冰棒、冰淇淋等商品，有使一般消費者產生與其所販賣之商品有直接而明顯之聯想，應屬商品之說明，自有首揭法條規定之適用。至原告主張本件商標業經使用並陸續成立連鎖加盟店，已具顯著性乙節，經核其所檢送之證據資料，或無日期標示，或為空白之加盟契約書，尚難遽認本件商標於申請前在國內業經廣泛使用且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，自無商標法第三十七條第十款但書規定之適用。
理由按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊」，為商標法第三十七條第十款本文所明定。所謂商品之說明，係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切之關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。查本件原告申請註冊之「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」商標圖樣上之「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」，與傳統小販在沿街叫賣枝仔冰（冰棒、冰淇淋）時，手持黑色小喇叭所發出之「ㄅㄚㄅㄨ」聲音極相彷彿，是原告以之作為商標圖樣指定使用於冰棒、冰淇淋等商品，有使一般消費者產生與其所販賣之商品有直接而明顯之聯想，應屬商品之說明，自有首揭法條規定之適用。被告以系爭商標圖樣之「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」係表示申請註冊商標所使用商品之說明，乃依商標法第三十七條第十款之規定予以核駁，並無違誤，訴願、再訴願決定，遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨雖稱：系爭商標「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」並非屬直接而顯明之表示方法，須經過讀音，亦即須經過推論其意始達之暗示詞，即與商標法第三十七條第十款所稱之「表示」不符，應無該條款之適用；又系爭商標經原告不遺餘力宣傳行銷，已在淡水地區有多家分店，實際上在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，已符合商標法第五條第二項顯著性之規定，應准予註冊云云。惟查，系爭商標「把ㄅㄚ餔ㄅㄨ」，與傳統小販在沿街叫賣枝仔冰（冰棒、冰淇淋）時，手持黑色小喇叭所發出之「ㄅㄚㄅㄨ」聲音相似，實不待推論，即足使一般消費者產生與原告所販賣之冰棒、冰淇淋等商品，有直接而明顯之聯想。次查原告主張系爭商標業經使用，已具顯著性乙節，經核其所檢送之證據資料，並無日期標示，尚難遽認本件商標於申請前在國內業經廣泛使用且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，自無商標法第三十七條第十款但書規定之適用。至於原告在淡水地區有多家分店，其產品獲得許多政要頒獎，且國立空中大學將之列為教材，此乃原告經營之方式或其商品之品質獲得肯定，究與系爭商標是否已成為原告營業上商品之識別標識無關。綜上所述，本件原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願、再訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年八月一日
書記官陳清容