裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年聲字第64號刑事裁定
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定105年度聲字第64號聲請人臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官受刑人林立之上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文林立之因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月，並應執行拘役玖拾日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林立之因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，依刑法第53條、第51條第5款、第6款（聲請書誤繕僅寫為第5款）規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，聲請裁定等語。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第50條有關數罪併罰規定亦於102年1月25日修正施行。修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官；聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」。換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。
三、第按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。惟法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、100年度臺非字第141號判決意旨參照），故更定之執行刑，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
四、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋意旨及最高法院101年度台抗字第517號裁定意旨參照）。
五、經查：
(一)本件受刑人林立之因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣花蓮地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。
1.附表編號11至13所示之罪，曾經臺灣花蓮地方法院103年度原易字第148號判決定應執行有期徒刑1年4月（見臺灣高等法院花蓮分院檢察署105年度執聲字第28號執行卷第28頁）。
2.附表編號15至24所示之罪，先經臺灣花蓮地方法院103年度原訴字第42號判決定應執行有期徒刑9年10月（同上開執行卷第40頁背面），歷經本院103年度原上訴字第16號、最高法院104年度台上字第1872號判決駁回上訴確定。
3.附表編號8至9所示之罪，曾經臺灣花蓮地方法院103年度原易字第86號判決定應執行拘役60日（同上開執行卷第19頁）。
4.上開判決，有附表所示各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
(二)其中附表編號1至4、11至24所示之罪分別為有期徒刑10月、7月、8月、8月、10月、8月、8月、9月、3年9月、3年8月、3年10月、3年9月、3年9月、3年9月、3年9月、3年9月、3年8月、3年8月，係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；而附表編號5、7、10所示之罪為有期徒刑2月、4月、4月，附表編號6、8、9所示之罪為拘役40日、55日、10日，均係屬得易科罰金且為得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條之規定，上開所示之罪定應執行刑，須由受刑人聲請，今受刑人既已向檢察官為聲請，有刑事執行意見狀在卷可稽（見105年度執聲字第28號卷第2頁），檢察官據此而聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當（附表編號15至24最後事實審案號應更正為103年度原上訴字第16號），揆之前開說明，爰依刑法第51條第5款、第6款規定定其應執行刑如主文所示。
(三)本案受刑人所犯如附表編號5至10所示之罪雖得易科罰金，但受刑人聲請合併定應執行刑，則因與如附表編號1至4、11至24所示不得易科罰金之罪併合處罰之結果，承首揭斯旨，本院於定應執行刑後，均不諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載，附此併敘。
六、按刑法第51條第10款係規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」。是宣告多數有期徒刑及宣告多數拘役，經依刑法第51條第5款及第6款，各定其刑期後，原則上，其有期徒刑與拘役係併執行之，僅於所定應執行刑，如為3年以上有期徒刑時，則【檢察官不指揮執行拘役】而已。本件檢察官既就受刑人受宣告各罪有期徒刑及各罪拘役，依刑事訴訟法第477條規定，聲請法院分別定其應執行之刑，則本院依法自應於裁定主文內，分別諭知有期徒刑及拘役之各應執行刑，始符合刑事訴訟法第477條第1項及刑法第51條第5款、第6款之規定。至所宣告應執行者，如為3年以上有期徒刑時，僅係檢察官不指揮執行拘役問題，此有臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條、第51條第5款、第6款，裁定如主文。
中華民國105年5月24日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國105年5月24日
書記官林明智