裁判字號：最高法院99年台上字第7764號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七七六四號上訴人 陳柏廷
蔡啟文 許榮華 上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月四日第二審判決（九十八年度上訴字第一五七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳柏廷、蔡啟文及許榮華共同上訴意旨略稱：㈠、上訴人三人均非現行犯或準現行犯，承辦警員 王俊雄 卻不依刑事訴訟法第七十一條之一規定使用通知書，而逕以電話通知之方式，要求前往警察分局接受詢問，復不告知得拒絕夜間進行，且於詢問後逕行拘、捕，留置至次日中午始移送檢察署，顯然違背法定程序；尤以上訴人三人均不諳法律，突遭此種非法待遇，心中恐懼莫名，壓迫感油然而生，警詢筆錄缺乏任意性，偵訊筆錄仍延續先前精神壓力下作成，況檢察官未明確告知依法得拒絕作證，即逕行諭知作證義務及偽證處罰，命為具結後供證。原審既不就此等審判外陳述之外在環境或條件，實質審究其適法性，而僅於形式觀察，遽認皆屬適格之證據，且未充分說明其判斷之依據，復置上訴人三人之爭議於不顧，誤認係自願到警局，調、偵查作為咸未違背程序規定，顯與卷內證據資料不合，自有未盡證據調查職責、判決理由矛盾及不備之違法。㈡、警員既然二度採集上訴人三人之口腔檢體，卻未將之送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）檢驗，足見程序作業「粗糙」，則其將其他採集之各項檢體送驗，實仍不足保證採集、保管、運送過程中，絕無受不當污染之可能性，是系爭之鑑定，實難採用；尤以該所謂之被害人甲女（基本資料詳卷）身上所採集之檢體鑑驗書，祇有記載結果，而無經過，根本不具有證據能力；況其相關之鑑驗報告上，記載警分局之來文日期為民國「九十六年六月二十九日」，然鑑驗書卻為「九十六年七月二十五日」送檢，日期顯然不同；再就前後二份鑑驗書予以比較觀察，先前之鑑驗結論載有：「以顯微鏡檢測，未發現精子細胞，經抽取ＤＮＡ檢測，……為男女ＤＮＡ混合，男性Ｙ染色體ＤＮＡ比例含量偏低」，後鑑驗結論：「被害人陰道棉棒，經進一步檢測，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈陽性反應」，先後既有不同，其間有無矛盾或歧異之情？其中所載「九十六年七月二十五日送檢被害人陰道棉棒，男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別為混合型，不排除混有涉嫌人蔡啟文與許榮華或與其具有相同父系關係之人」，語意拗口難懂，究竟實情如何？原審未傳喚鑑定人員到庭進行交互詰問，均有未盡查證職責之違失。㈢、被害人雖指稱遭受蔡啟文壓住、抓雙手、打開腿而強制性交，亦遭許榮華抓住手、腳，進行性侵害，過程中，伊皆有推、踢反抗等語，然而其驗傷診斷證明書則未有任何傷痕之記載，足見所訴不實，違背經驗法則；縱然上揭檢體之鑑定認有蔡、許之ＤＮＡ反應，充其量祇能證明有性交之情，尚不足憑為違反意願行強之認定依據；蔡啟文在警詢時所供者，亦非關於強制性交犯罪之構成要件事實，原判決遽謂其係承認性侵害，並在無何其他事證情況下，逕行認定為犯罪，非但違背證據法則，而且理由欠備。其中關於陳柏廷部分，更是僅憑臆測，推斷其有幫助性侵害犯行，殊違證據裁判主義。㈣、伊三人否認犯罪，無非行使訴訟防禦權，原判決竟因此以犯後飾詞狡展，態度不佳為由，作為其量刑審酌之因素，當非適法云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第七十一條之一第一項前段所定：「司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。」係自司法警察（官）之執法立場作規範，既曰「得」，即非「應」，自有裁量權，倘因情況急迫或其他原因，臨時以電話、親自登門或請求代轉等其他非強制方式，徵經犯罪嫌疑人同意，配合接受詢問，尚難認於犯罪嫌疑人權益有損，無違法可言。又夜間詢問雖原則上應予禁止，但如經受詢問人明示同意者，例外允許，觀諸同法第一百條之三第一項第一款規定甚明。再「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」為同法第一百五十九條之一第二項所明定，亦即原則上偵訊筆錄係屬適格之證據，祇於顯有不可信之例外情況，失其證據能力，故主張有此例外情事者，應負舉證責任，不能祇是空言泛指。至「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」同法第一百五十六條第三項定有明文，倘檢察官舉出該項自白所由之錄音資料（錄音帶或光碟等科技證物），作為證明之方法，法院當予勘驗、調查，依憑感官之作用獲取證據資料，具有客觀性，當事人、代理人或辯護人於勘驗時，雖得表示意見，法院不受其主觀之拘束，於裁判理由中載明判斷之理由為已足。上訴人三人係經警員通知而自願到警局接受詢問，其中蔡啟文係由警員親自訪求，許榮華、陳柏廷則以電話要求，均明白同意夜間詢問，且無受不正取供情形，皆出於自由意識下陳述，非但記明於其三人之警詢筆錄，復經承辦警員王俊雄迭在偵查及第一審中到庭供證綦詳，在偵查中並稱律師在稍後到場，祇是未在警詢筆錄中簽名，伊絕無要求（或告誡）上訴人三人在移送檢察署偵訊時，必須仍依警詢口供為陳述等語，上訴人三人在第一審審理中，對於王俊雄所稱絕無非法取供或威脅爾後仍照警詢口供陳述各節，咸當庭表明「沒有意見」，蔡啟文更直言：「警察沒有恐嚇我，也沒有施以強暴」，原審為杜爭議，尚逐字翻譯警詢筆錄之錄音光碟，且附於原判決作為附件一，顯示採口語化、一問一答方式，語氣自然、連續、無勉強，陳柏廷、許榮華甚至有笑聲。上訴人三人之第一次偵訊筆錄載明上訴人三人係自願前往警局接受調查，復自願至檢察署說明案情，再經檢察官諭示「你們所言可能涉及本身不利，是否願意作證？」均答：「願意」，檢察官始諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結、作證。警員既無違法拘、捕作為，上訴人三人且係自願受隨案移送進行偵查，亦經明告作證之利害關係，悉出自由意志而供述，無違程序正義之要求，原判決理由一㈠至㈢內，已就上情載敘綦詳，尚指出上訴人三人於原審始由其辯護人提出「警員突然於夜間到家中，要求即刻隨同到案說明，心中之恐懼、壓迫感油然而生」之辯解，不符合卷證，尤以許榮華之警詢，不完全承認性侵害，益見任意性無虞。此部分上訴意旨猶執陳詞，重為爭論，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不可。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實業臻明確，自毋庸為無益之查證，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。原判決主要係依憑被害人在第一審審理中堅證：係陳柏廷邀伊一同飲酒，再和蔡啟文、許榮華帶伊共赴汽車旅館，伊酒後在浴室嘔吐，陳柏廷脫掉伊衣服、蔡啟文即以性器交合方式，予以性侵害得逞，嗣伊光身上床，許榮華亦以性器交合方式對伊性侵害，蔡啟文同時復強迫伊為之口交，伊在遭性侵害過程中，確有推、踢反抗，卻仍被抓住手、腳，無力抗拒，最後許榮華在伊背上射精，始與陳柏廷先行離去，伊則趁蔡啟文沈睡後，獨自潛出，原祇要上訴人等表示歉意即息事，不可得而於翌日凌晨報警；蔡啟文在偵查初訊時，以證人身分具結供明：在汽車旅館內性侵害被害人之時，伊「有在場」，「許榮華也有與被害女子發生性行為」；陳柏廷在偵查初訊時，同以證人身分結證稱：被害人和伊三人去汽車旅館時，「跟我們對話是正常的」、「女生就跟我進浴室……我幫她脫衣服，她那時是醒的，……我有看到蔡啟文在浴室內與那女子發生性行為」，並指證許榮華也有在床上和被害人性交各等語之證言；蔡啟文迭在警詢及偵查初訊時，直承：確有和被害人酒後發生性關係，一次在浴室，另次在床上，沒有射精等語之自白；許榮華在警詢時，坦承：確於酒後再去汽車旅館，有「親」被害人；於偵查初訊中，供承：「我是看到那女的已經躺在床上，沒有穿衣服，所以我有爬上床」，「我醒來時，我是沒有穿內褲的」等語之部分自白；被害人報警後至性侵害案件專屬指定醫院採集檢體，原審又得上訴人三人與其辯護人之同意，採集唾液、毛髮，送請刑警局鑑驗，發現「被害人陰道棉棒男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別為混合型，不排除混有涉嫌人蔡啟文與許榮華或與其具有同父系關係之人」之鑑驗書（按載明先前送鑑之來文日期為九十六年六月二十九日，實驗室案件編號：「0000000000
0」；後者即九十六年七月二十五日。此部分上訴意旨當係未詳閱卷證而有誤會指摘）；被害人之受驗病歷資料；參諸蔡啟文在警詢時，供稱性侵之事，是「大家起鬨的」等語及蔡啟文果然夥同許榮華同時進行性侵行為，暨陳柏廷、蔡啟文事畢先行一起離去等情況證據資料，乃認定上訴人三人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處蔡啟文、許榮華以二人共同對於女子以強暴而為性交罪刑（各處有期徒刑十年）；論處陳柏廷以幫助二人共同對於女子以強暴而為性交罪刑（依幫助犯規定減輕其刑，處有期徒刑六年）。對於上訴人三人均矢口否認犯罪；陳柏廷所為純因未深慮而未阻止性侵害之事發生，無幫助犯意；蔡啟文所為因受警員誤導而作不實供述，實無性侵害被害人；許榮華所為已經醉酒，不知發生何事各云云之辯解，如何皆屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各訴訟資料詳加指駁、說明。並指出勘驗汽車旅館監視錄影光碟，祇見相關人員所坐汽車，駕駛座後方係一女性，及有欲下車之場景，並無辯護人所稱被害人自己步行進入旅館，無人在旁攙扶之情；且分別於理由一－㈣及二－㈤內，花費約四頁之篇幅，縷述系爭鑑驗報告如何詳載各種鑑定方法、檢測經過、鑑驗結論與所引據之資料來源，悉符合學術理論要求及普遍接受原則，應認具有證據能力，亦具有高度之證明力；被害人之身體縱然未有傷痕，因係在酒後無力堅強抗拒情況下，遭受性侵害，尚不足憑為上訴人三人未行強暴之有利認定依據；許榮華雖分別在浴室和床上進行性侵害，時、地緊密結合，應論以接續犯；蔡啟文、許榮華將不勝酒力之被害人帶往汽車旅館，本意即要性侵害，陳柏廷一同搭車，增強被害人之信任，復幫被害人脫掉衣服，旋由許榮華予以性交，自係幫助性侵害之順利遂行，應依幫助加重性侵害罪論擬；蔡啟文、許榮華同時一前一後，對被害人口交、性器交，自具犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯；被害人酒後嘔吐，被性侵害之際仍意識清醒，事後始能詳細描述被害過程，起訴書所載係於精神障礙情形下遭受乘機性交，尚屬誤會，既經公訴檢察官當庭更正，毋庸贅行變更起訴法條。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，事證且已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。㈢、刑事訴訟，在確定國家對被告具體刑罰權之有無及其範圍。「犯罪事實」之有無屬於前者，在被告方面受不自證己罪、無罪推定諸原則之保障，故享有緘默權、辯明權，自白須具任意性方有證據能力等。在法院方面採證據裁判主義，應踐行嚴格證明法則。刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定，「犯罪事實」應依證據認定之，無證據不得認定「犯罪事實」；第一百五十六條第三項規定，被告未經自白，又無證據，不能僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其「罪行」，均揭櫫此旨。至被告所為構成何罪？應受如何刑罰之評價？屬於對其具體刑罰權之範圍，除前者受罪刑法定主義、罪責原則之拘束，仍與前述有罪、無罪之判斷標準相同。關於後者，自被告犯罪行為完成後至法院裁判時之表現，究係坦承犯行，顯示勇於接受譴責、有人格更正之表徵？抑保持緘默、積極辯解、甚而推諉串證、設法延滯訴訟，顯示難予改造？則屬刑法第五十七條所定各審酌情狀之一，為法官確定具體刑罰權之自由裁量職權，僅須自由證明為已足，亦非上述不自證己罪、緘默權、辯明權等保障之範圍，不可不辨。換言之，刑事被告所享有之不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，其射程範圍僅及於犯罪事實之認定及該當構成要件之不法與罪責部分，至法院對量刑所為自由裁量權之行使部分，則不與焉。如此縱有坦白從寬、否認從重之虞，對其如何行使防禦權或生影響，惟此決定權在被告（與簡易判決、協商判決同），不能謂法院所為之量刑決定，即係侵害上開各種被告防禦權。原判決主要係因上訴人三人既均明知警詢筆錄任意性無虞，卻妄指警員不正取供，經第一審勘驗錄音光碟，製成勘驗筆錄，詳載逐字譯成情形，發現原警詢筆錄大抵無訛，仍於第二審堅稱有誤，再經原審詳加勘驗，逐字翻譯，並無不合，但已耗費甚多司法資源，尤以面對鐵證如山之鑑驗出蔡啟文、許榮華混合型染色體，存在於被害人陰道棉棒檢體，竟誣賴係被害人單戀陳柏廷不成、構陷其三人性侵害犯罪，顯然犯罪後毫無悔悟之心，態度非佳，乃憑為量刑斟酌因素之一項，自難謂有上訴意旨所指濫權、違法或失當情形。依上說明，應認其等上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官王聰明法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十日
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